内容提要: 作为忠实义务的一部分，公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务；为保护用人单位商业秘密需要，劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定，通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别，各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清，有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法，使之能够符合立法目的，有效平衡各方主体的利益，真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

　　一、问题的提出：竞业禁止在实务中的引入

　　腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬，腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用，并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日，张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作，腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。

　　本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定，分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为，所谓竞业禁止，是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1]（P. 224）。我国学界最早对竞业禁止的研究，主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究，认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务，其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型，除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外，还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定，以及在任期间，配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2]（P. 323）。随着商业秘密保护需要，以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3]（P. 510）。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点，指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由，甚至因这种约定严重损害了社会利益，就会宣布约定无效[4]。单海玲认为，在制定商业秘密保护法与劳动合同法时，我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上，即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外，劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿（注：该问题可参见，王飞：“忠诚义务与竞业禁止”，载《法学》2000 年第 2 期；郑爱青：“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”，载《法学家》2006 年第 2 期；黎建飞、丁广宇：“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006 年第 4期；董保华：“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”，载《法学》2010 年第 10 期。）等问题皆有探究。

　　由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉，但两种竞业限制制度的基础迥异，如果不对两者进行甄别，这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑，而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例，张华董事一职未免，但劳动关系已结束，期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务，颇有争议。

　　二、分类的梳理：不同视域下竞业禁止的类型

　　竞业禁止起源于西方国家，作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6]（P. 120）。之后，竞业禁止的范围不断扩大，从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员，并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

　　关于竞业限制的概念，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为，劳动合同法第 24 条第 2 款（注：该款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年。）实际上就是对竞业限制的界定[7]（P. 138）。笔者认为，竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定，公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型，本文将其作出以下分类。

　　（一）法定竞业禁止与约定竞业限制

　　所谓法定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定；所谓约定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止，其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外，我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。（注：合伙企业法第30 条规定：“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定：“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”）约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8]（P. 259）。在我国，约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

　　（二）在职竞业禁止和离职后的竞业限制

　　根据竞业禁止义务履行时间的不同，将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止；也有的以义务主体作为划分标准，将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止，这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定，因此，一般认为，在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定，劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外，根据《劳动合同法》第 39 条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止，各国法律或者未予规定，或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此，离职后的竞业禁止，一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

　　（三）单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

　　单纯竞业禁止，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中，只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止，即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制，是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在，并为保守商业秘密所必需。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定，与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在，并为保护商业秘密所必需的一种方式。

　　三、区别的溯源：不同法域中竞业禁止（限制）的差异

　　法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系，一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10]（P. 331）。劳动合同法中的竞业限制制度，是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面，竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为；从宏观层面，竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系，防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止，是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上，是董事忠实义务的具体体现，其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为，以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的，但并不以限制竞争为其直接目的；公司董事的竞业禁止制度，源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11]（P. 399）。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异，主要表现在以下几个方面：

　　第一，法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定，我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”；而关于公司董事的竞业问题，按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为，这种称谓上的差别，其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础，并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别，其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

　　第二，立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密，但是，基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务，把保护公司的合法利益放在首位。

　　第三，适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”；公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定，属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出，劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务，即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，与其忠诚义务密不可分。

　　第四，义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言，其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面，劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定，但是参照国外判例以及合同法对价原理，经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定，离职后竞业禁止期间内，雇主应支付补偿，禁止竞业期间每一年的补偿，其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半，当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的，其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

　　而公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题，公司法规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，同时，如果给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五，义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后（我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款），劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然，对于董事离职后的竞业禁止问题，公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议，但是，这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同，离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴，而应归于普通民事合同的范畴。

　　第六，纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，董事（也含监事高管）应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提起诉讼，具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而，当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议，基于该协议发生纠纷解决，到底是适用劳动争议处理程序，还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见：（1）应适用劳动争议处理程序，因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务，对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突，因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地，发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序，劳动仲裁前置。（2）董事与公司的关系是委任关系，属于民事关系，而非劳动法上的劳动者，因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴，而不能归于劳动合同范畴。相应地，既不能适用劳动合同法的实体规定，也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以，一旦基于协议发生纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点，认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质，不应适用劳动合同法的规定，其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

　　此外，由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同，由此，在相应的立法技术上也应该有所区分。其中，对于公司董事的竞业禁止义务，立法不宜过多地干预，应当鼓励当事人意思自治，尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面，立法则应当给予更多的关注和支持，如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

　　四、逻辑的推论：对竞业禁止法理的检视

正确的观点、缺憾的论证

——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文

李龙* 黄锫**



内容提要：本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。

关键词：法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治




法治（依法治国）[1]当为时下法学界最为热门的话题之一，这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说，也表现出各种各样的心态，其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”），文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提，以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提，并辅以大量的量化实证数据，推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来，其内涵应说是无可厚非，正所谓不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海，中国法治进程的确不能一口气吃成胖子，不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而，玉亦有瑕疵，郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减，且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。

一

讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是：什么是“法治”？这一前设的明确是讨论的基础，否则之后的论述就会如空中楼阁，水中浮萍，失去了对象所指，也失去了讨论的意义所在。

郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指，而只是从正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分开头说道：“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此，极言之，穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来，郝文此处将“法治”视为“法律的实现”，这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的：“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点，偏向于形式主义法治。然而，在郝文第（三）部分写到“极而言之，乱世无法治（无正常的，以保障人权为核心的法治）……”。推敲看来，这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的，这又可以归纳到自然法学性质的法治观点，偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念，这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期，法治建设刚刚开始步入轨道，千头万绪纠织在其中，“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立，但实际上对于具体的含义还没有达成共识，发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此，在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时，如果没有对这个概念本身的事先明确，那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢？

进一步说，对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如，在王人博的研究中，发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3]，夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹（J.Raz）的法治观点有相似之处[4]，高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5]，认为“在非民主体制下，虽然有超越法律之上的权威，但是，只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行，这种秩序便是法治”[6]。那么，如果从这种意义上来理解法治，法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向，这当然不是我们所愿。此外，德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。”[7]按照这种理解，那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界，并且一直以来都是法治国家，我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了，因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的，此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。

法治概念泊来自西邦，稍细查之，它在其本源处也是支流纵横、交错密布的：从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”（rule of law）和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8]，如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目，不一而足；从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9]，在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总，层出不穷。更有甚者，同个学术派别之内，具体到某个特定的学者，其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国，现代意义上的“法治”初显始于清末[11]，后为战争与革命阻，曲进在新中国初，断档于文革，复苏自拨乱反正，起步发展至今，这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎，在这种痛苦与挣扎中，法治之中的异质基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化，形成“我不是原来的我，你也不是原来的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，关于法治是什么？我们应该建设什么样的法治？就成为最错综的疑问之一，上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而，观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口，恰恰相反，正是因为对法治理解的多样性，才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在，避免在论证过程中打迷踪拳，令人摸不着头脑。

那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？我们认为，简单的定义，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：

第一：在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段，其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。

第二：在这种理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从，也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他认为在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最关键的，指出“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思也没有。”[14]拉兹（J.Raz）则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。

第三：在这种理想的秩序中，人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：

层次一：制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。

层次二：制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没有引入法律之外的价值标准来判断，这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大，即使有一种词语表述能够得到普遍的认同，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该如何保证宪法的“合法性”呢？这就必须引入“民主”这个概念，只有在真正民主制度下（选举制度，多数表决制度，尊重少数意见原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。

第四：在这种理想的秩序中，还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决，并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方，影响其利益的存在状态，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上，也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。

需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现，这为理论构建提供了可能性的前提，也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒（L.Fuller）所认为的由于法律与道德的一致性，任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，根据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此，我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现，但是我们总是在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题，我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。

二

（一）关于“穷国无法治”

郝文认为，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”，“极而言之，穷国无法治”，同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时，郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持，而我国由于东西部经济发展水平较大，随之法治发展的水平也有很大的差距，这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来，并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外，经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易，法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。