浅议行政自由裁量权的司法监督

刘成江


　　一 、行政自由裁量权的概念
　　（一）行政自由裁量权的含义
　　各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
　　（二）行政自由裁量权的特征
　　行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
　　1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
　　2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
　　3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
　　(三)行政自由裁量权在我国法律中的体现
　　现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
　　1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
　　2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚法》规定,对违反治安管理的违法行为人,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
　　3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
　　4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
　　综上所述,行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
　　二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
　　不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
　　但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
　　1、自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
　　2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。
　　3.拖延履行法定职责。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
　　对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，理所当然地应遵循行政法治原则，接受司法监督。
　　三、行政自由裁量权的司法监督的含义及其特点
　　行政自由裁量权的司法监督是指人民法院在行政审判中依行政管理相对人的请求（起诉），对行政机关及其工作人员行政自由裁量行为是否合法进行司法审查裁判，是人民法院在行政诉讼中，运用国家审判权对行政自由裁量行为的合法性监督。从行政自由裁量权的司法监督的含义中可以看出，它具有如下特点：
　　1、行政自由裁量权的司法监督由诉权的行使而引发。即是说，对行政自由裁量权实施司法监督必须具备一定的条件，即行政管理相对人认为行政自由裁量行为侵犯其合法权益，并向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院予以司法救济，要求法院作出裁判。换言之，人民法院运用审判权对行政自由裁量行为作出裁判只有进入诉讼程序后才能发生，如果没有行政管理相对人的请求，人民法院则不能主动对行政自由裁量行为实施司法监督。可见，对行政自由裁量权的司法监督是被动的监督，或者说是一种事后监督。
　　2、是人民法院运用国家审判权进行的监督，具有公正性、权威性和补救性。在行政诉讼活动中，行政机关与管理相对人诉讼双方的地位、诉讼权利平等，司法监督具有公正性。另外，在行政诉讼中，不允许蔑视司法权威，对抗拒出庭、哄闹公堂等行为，无论行为作出者的身份如何，司法机关均能对之实施司法强制措施，并使之承担相应的法律责任，这对滥耍特权的行为形成最有力的限制约束。再则，司法监督通过裁判能使行政机关和管理相对人的合法权益得以保护，具有补救性。
　　3、是不具有层级制约关系的监督。对行政自由裁量行为的司法监督如同对其它行政行为的司法监督一样，构成司法监督关系的基础是基于行政机关和审判机关各自活动职能的法律监督关系，而不是行政机关内部的层级隶属关系。行政权和司法权都源于国家的立法权，都是统一的国家权力之中相对独立的组成部分，彼此之间不发生谁向谁负责，谁权大谁权小的问题。司法机关完全可以不受行政机关的制约，其监督可以通过自身运作，并通过裁判使行政自由裁量权的滥用得到矫正。
　　四、行政自由裁量权司法监督的理论透析与司法能动性发挥
　　纵观各国法律虽然都确定了对行政自由裁量行为进行法定司法监督的根据，但它们并不能解决司法监督的核心问题，尤其在复杂的行政案件中，诸如司法监督究竟应深到什么程度，行政自由裁量权的界限应如何掌握，监督应从何入手等问题，法定司法监督根据往往显得无能为力。因此，要求人民法院在表面的法定根据下面，发挥综合和协调不同的社会利益中的能动性和创造性，以求在实践中逐步确定一套系统的对行政自由裁量行为司法监督的原则和方式，并建立相应的司法监督的审查标准，从而达到维护并监督行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益的行政诉讼目的。
　　（一）司法监督审查程度的理性定位
　　行政诉讼法中的司法能动性，首先取决于其审查对象的特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为进行司法监督的审查其“度”也依审查问题属合法性还是合理性，抑或是科学性问题而有所不同。
　　1、人民法院审查行政自由裁量权合法性问题（也即法律问题）其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否依照有关授权法律行使职权。对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。但是，由于在行政法律关系中，行政行为以相对人的服从为基本特征，具有强制性和不平等性，加上行政管理领域庞杂具多变化，具体的法律法规往往不敷需要，或者会随情势变迁难以及时修改，相互之间出现矛盾。这就需要法院除了根据具体的法律法规对被诉行政行为进行审查以外，在某种情况下还要根据实际和法律的一般原则，对行政行为进行监督。如果其不符合有关的法律原则，如公平、公开、平等、听取意见、先取证后裁决等，即使没有具体的法律规定，也构成违法，法院应予撤销。以上的审查是严格意义上的审查，是一种双重监督，它还表现为两种形式：一是对被诉行政行为的司法审查权，可以受理、审理和判决（包括对申请强制执行的行政行为有实质上的司法审查权，可以接受审查和决定是否执行）；二是对据以作出被诉行政行为的抽象行政行为有司法监督权，有权作出鉴别、评价和判断，而且决定权基本掌握在法院手中。
　　2、人民法院必须审查行政行为的合法性，并不意味着人民法院就无须审查行政机关的自由裁量行为。行政机关在法定范围或幅度以内行使自由裁量权时，不但存在是否合理的问题，而且有可能背离法律的目的或者精神而构成滥用职权。因此，人民法院审查行政行为的合法性不能仅从形式上或者表面上进行审查，还应从实质上判断，而这种实际上是对行政自由裁量行为的合理性的审查（亦即所谓“政策问题”），其“度”又有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。
　　（二）司法审查部位的有效展开
　　对被诉行为争议性质的分类和审查程度的定位，并不能解决司法实践中的具体问题，因为合法性问题、合理性问题和事实问题三者之间的界限是相对的、动态的，则行政自由裁量权内容的多维性，其表现又难以穷尽。因此，要求人民法院的法官们必须发挥主观能动性和创造性，从相互交织的链条中，首先确定具体争议究竟属于法律问题、政策问题还是事实问题，再针对各个问题或是三者交织难分的重点，选准审查的部位，采取相应的审查方式，必然得出合理的结论。
　　那么司法审查的部位在哪里？也就是说法院应对某一行政自由裁量行为的哪些方面进行审查。通常应具体审查相应行为的三个方面，并把《行政诉讼法》及相关司法解释的规定视为被诉行政行为合法与违法所作的界定，确定相应的司法审查标准。
　　1、行为目的的审查。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。人民法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，以相应立法目的为行政裁量权的参照系，审查行政自由裁量行为的目的是否偏离立法目的。但是，从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖不适当的目的，对此，必须对自由裁量行为的全过程进行调查和分析。
　　2、行为内容的审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权。对不具备法定条件，行政机关对相对人无论适用何种处罚形式都是违法的，应予撤销。其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。法律法规授予行政机关的自由裁量权，有的未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的整个规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。例如《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。这是法律仅规定了“情节较轻”一个明示条件，但根据一般法理，可以推导出调解应有纠纷双方当事人同意调解这个条件（暗示条件），如果公安机关违反这一暗示条件，强行进行调解，法院可确认其调解行为无效。 第三，审查行政机关是否对不确定法律概念滥加解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值目的，符合社会公认的基本准则。因此，（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念解释直接违背了已有的规范性文件对此概念所作出政策性的解释。以上均属滥用自由裁量权违法，而行政主体对不确定法律概念的解释直接违背已有的法律、法规和司法解释对此概念解释的情形，就不再属于滥用自由裁量权违法，而是一种越权行为。第四，审查行政不作为是否构成滥用职权。
　　3、行为程序的审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。程序分为法定和意定两种，行政主体违反法定程序的行政行为属于“违反法定程序”的违法种类。只有在程序领域享有自由裁量权的情况下，才会发现不正当的程序的程序违法。通常情况下以下这些行为是滥用职权的行为，应予撤销：（1）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略、必经步骤的颠倒、恣意增加步骤；（2）非常不得体的方式；（3）毫无理由的故意拖延或因疏忽等造成实际拖延达到了严重不合理的程度。


北安市人民法院 刘成江
教育部 财政部 人力资源和社会保障部等


教育部、中央组织部、中央宣传部、国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部关于加强高等学校青年教师队伍建设的意见

教师[2012]10号


各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、党委组织部、党委宣传部、发展改革委、财政厅（局）、人力资源社会保障厅（局），新疆生产建设兵团教育局、党委组织部、党委宣传部、发展改革委、财务局、人事局、劳动和社会保障局，部属各高等学校：

　　高等学校青年教师是高校教师队伍的重要力量，关系着高校发展的未来，关系着人才培养的未来，关系着教育事业的未来。为深入贯彻落实胡锦涛总书记在庆祝清华大学建校100周年大会上的重要讲话精神、《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》和《国务院关于加强教师队伍建设的意见》（国发〔2012〕41号），进一步加强高等学校青年教师队伍建设，现提出以下意见：

　　一、提高青年教师思想政治素质和师德水平。大力加强中国特色社会主义理论体系教育，确保青年教师自觉坚持正确的政治方向，践行社会主义核心价值体系，在重大政治问题上立场坚定、旗帜鲜明。建立完善党委统一领导、专门部门负责、有关部门协同配合的青年教师思想政治工作领导体制和工作机制。不断创新工作手段和载体，开辟思想政治教育新阵地，增强思想政治工作的针对性和实效性。组织青年教师广泛开展社会实践活动，帮助他们进一步了解国情、社情、民情。加强教师党支部建设，加大在优秀青年教师中发展党员工作的力度。完善选聘优秀青年教师兼任辅导员和班主任制度，鼓励青年教师参与学生思想政治工作。通过校风校纪建设、论坛活动、文化引领等，激发青年教师的职业追求、敬业精神和责任意识。开展各种形式的师德教育和学术规范教育，完善青年教师师德考核和奖惩制度。青年教师要严格遵守宪法和有关法律法规，自觉践行高等学校教师职业道德规范，坚持学术研究无禁区、课堂讲授有纪律，不散布错误政治观点和有害言论信息。对有严重失德行为、影响恶劣者，按有关规定严肃予以处分或者撤销教师资格。

　　二、健全青年教师选聘和人才储备机制。高等学校在核定的编制和岗位总量内自主公开招聘教师，严格教师资格标准，注重品行要求，提高教师任职学历标准，探索新聘教师兼具教育类专门知识或学位的制度。进一步优化教师学缘结构，鼓励高等学校加大聘用具有外校学习工作经历教师的力度。发挥博士后流动站培养青年教师的作用，注重把具有博士后研究经历的优秀人才充实进高等学校教师队伍。以国家公派研究生出国留学项目为依托，探索建立高等学校青年教师遴选与研究生出国留学项目相结合的新机制，通过跟踪培养，吸引优秀学生学成后回国任教。高等职业学校要注重选聘既有丰富生产服务管理实践经验又有良好理论水平的优秀人才任教，鼓励高等学校聘用优秀专业技术人才和高技能人才担任专兼职教师。

　　三、提升青年教师专业发展能力。推动高等学校设立教师教学发展中心，开展教师培训、产学交流、教学研究、教学咨询、评估管理以及职业发展咨询等，帮助青年教师专业成长。各地各校要加强青年教师的教育教学能力培训，建立健全新教师岗前培训制度和每5年一周期的全员培训制度。鼓励青年教师到企事业单位挂职锻炼，到国内外高水平大学、科研院所访学以及在职研修等，促进青年教师在教学科研、社会实践中锻炼成长。

　　四、完善优秀教师传帮带团队协作机制。高等学校要建立健全基层教学组织，坚持集体备课，完善青年教师参与教学团队、创新团队的制度。建立完善青年教师职业导师制，对青年教师的教学理念、方法、技能以及职业规划等方面给予指导。健全老中青教师传帮带机制，充分发挥教学名师和优秀教师的示范引领作用，帮助青年教师提升教育教学水平。创新教师教学技能培训模式，组织开展教学观摩、教学能力竞赛等活动，激励和引导青年教师重视教育教学工作。

　　五、造就青年学术英才和学科带头人。实施好“青年千人计划”、“青年拔尖人才支持计划”，大力引进和培养青年学术英才。在“长江学者奖励计划”中增设专门项目，支持自然科学35岁以下、人文社会科学40岁以下具有发展潜力的优秀青年教师。鼓励各地各校依托重点学科、研究基地、重大科研项目，培养一批创新思维活跃、学术视野宽阔、发展潜力大的青年骨干教师和学科带头人。充分发挥马克思主义理论研究和建设工程培养拔尖人才的平台作用，鼓励青年教师积极参与中国哲学社会科学学术话语体系建设，对表现优异者予以重点培养和扶持。扩大国家公派留学 “高等学校青年骨干教师出国研修项目”（包括在站博士后研究人员）选派规模，名额分配向中西部地区高校倾斜。各地各校要积极拓宽渠道，支持青年教师赴海外进修深造，参加国际学术交流和合作研究。

　　六、优化青年教师成长发展的制度环境。各地各校要进一步完善符合青年教师特点的用人机制，完善重师德、重教学、重育人、重贡献的考核评价机制，促进优秀青年教师脱颖而出。积极吸纳青年教师参与重要学术活动、重大项目研究等，努力为青年教师搭建成长平台。鼓励青年教师在教学科研和社会服务实践中大胆探索、发挥所长，对于成就特别突出的青年教师予以破格任用。充分发挥青年教师在学校建设发展中的作用，鼓励其积极参与学校的民主决策和管理。

　　七、保障青年教师待遇和工作条件。进一步深化高等学校收入分配制度改革，完善体现岗位职责、工作能力和业绩的教师分配激励机制，保障青年教师合法权益，充分调动青年教师的积极性和创造性。规范教师校外兼职兼薪行为，激励青年教师将主要精力用于学校教学科研工作。关心青年教师生活，各地应采取有效措施帮助青年教师解决住房、子女入托入学等困难，让青年教师安居乐业。

　　八、加强青年教师队伍建设的组织领导。各地各校要把加强青年教师队伍建设作为全面提高高等教育质量、推动高等教育事业科学发展的重要举措，进一步加强领导、明确责任、分工负责，做到认识到位、组织到位、措施到位。要加强青年教师队伍建设工作的经费保障。各地要把青年教师队伍建设工作纳入高等学校教育质量评估的重要内容。要大力宣传优秀青年教师的先进事迹，引导社会各界关心支持青年教师，形成关爱青年教师成长的良好社会氛围。


教育部 中央组织部 中央宣传部

国家发展改革委 财政部 人力资源社会保障部

2012年9月20日