抚州市人民政府办公室关于印发抚州市政府投资项目招标投标监督等4个管理办法的通知

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抚州市人民政府办公室关于印发抚州市政府投资项目招标投标监督等4个管理办法的通知

江西省抚州市人民政府办公室


抚州市人民政府办公室关于印发抚州市政府投资项目招标投标监督等4个管理办法的通知

抚府办发〔2011〕44号


  
各县(区)人民政府、金巢经济开发区管委会,市政府各部门:
  《抚州市政府投资项目招标投标监督管理办法》、《抚州市工程建设项目招标投标投诉处理办法》、《抚州市公共资源交易市场管理办法》、《抚州市评标专家考核管理办法》已经市政府第2次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  
   二○一一年十二月五日


                 抚州市政府投资项目招标投标监督管理办法
  
  第一条 为加强对政府投资项目招投标活动的监督管理,规范招标投标行为,预防和遏制招投标过程中的违法行为,根据《中华人民共和国招标投标法》和《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内从事政府投资项目招投标活动及其监督管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称政府投资项目,是指全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目。
  第四条 发改部门负责政府投资项目招投标工作的指导和协调,监察部门负责对参与政府投资项目招投标活动的行政监察对象实施监督。建设、交通、水利、财政等部门(以下统称行政监督部门)按照各自职责,负责监督有关政府投资项目招投标活动。
  第五条 政府投资项目招投标活动必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,并接受行政监督部门和社会各界、新闻媒体的监督。
  任何单位和个人有权对政府投资项目招投标活动中违反招投标法律、法规的行为进行监督和举报。
  第六条 建立招投标联席会议制度。联席会议由发改、监察、
  建设、交通、水利、财政、审计等部门组成,发改委是联席会议牵头单位。联席会议应当定期召开,也可由组成单位提议召开。
  联席会议负责研究、协调和处理政府投资项目招投标监督管理工作中的重大问题。
  第七条 行政监督部门进行监督检查,应当履行下列职责:
  (一)检查招投标活动执行法定程序和规则的情况;
  (二)受理并查处招投标活动中的投诉和举报;
  (三)监督招投标各方执行招投标法律、法规和规章的情况。
  第八条 行政监督部门应当建立招投标活动当事人及从业人员信用记录制度。
  第九条 行政监督部门进行监督检查,可以采取下列方式:
  (一)听取项目招投标情况汇报,参加与项目招投标有关的会议;
  (二)审查项目有关招投标的文件、资料;
  (三)现场监督招标评审过程;
  (四)询问参与招投标活动的各方当事人及其相关人员。
  第十条 行政监督部门应当建立健全招投标投诉受理和处理制度。行政监督部门收到投诉书后,应当在五日内进行审查,并根据实际情况进行处理:
  (一)不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并将不予受理的理由书面告知投诉人。投诉材料符合规定的,应当受理;
  (二)投诉书不齐全的,应当一次性告知需要补正的材料。
  投诉人在投诉有效期内提交全部补正材料的,应当受理;
  (三)投诉事项不属于本部门受理范围的,应当采用书面或其他方式告知投诉人向有关行政监督部门提出投诉。
  第十一条 负责受理投诉的行政监督部门应当在法定期限内对投诉事项进行调查核实,作出处理决定。处理决定应当以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他相关当事人。
  行政监督部门认为必要时,可以组织招标人、投标人、评标委员会及其他利益关系人举行听证。行政监察部门可以参与听证。
  第十二条 凡在规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
  (一)施工单项合同估算价在100万元人民币(房屋建筑和市政基础设施工程施工项目50万元人民币或者建筑面积在1000平方米)以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的 ;
  (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。
  第十三条 政府投资项目应当公开招标,符合法律、法规和省政府规定的条件,经批准可以邀请招标或者不招标。
  第十四条 政府投资项目应当在公共资源交易中心进行招
  标投标活动。行政监督部门应当加强对公共资源交易中心的管理和监督。
  公共资源交易中心应当为招投标活动提供规范的场所、信息、技术咨询和其他相关服务,为行政监督部门实施管理和监督提供条件,并接受管理和监督。投标保证金由公共资源交易中心进行管理。
  第十五条 招标人招标活动应当按照有关招投标法律、法规进行,并遵守下列规定:
  (一)招标人实行委托招标的,其招标代理机构应根据项目特点及代理机构的资质从建设行政主管部门和公共资源交易中心办理了备案手续的代理机构中择优选取。
  (二)除技术复杂或者具有特殊专业技术要求的以外,对投标人原则上实行资格后审。确需对投标人实行资格预审的项目,在取得行政监督部门及监察机关同意后,一律采用强制性标准法,所有符合强制性标准的潜在投标人都视为合格。资格预审合格的投标人出现无正当理由不参加投标的,记入不良行为档案,并按规定由相关行政监督部门对其进行相应处罚。
  (三)对于金额50万元以上的项目,要严格执行规范文本制度,招标人制作的招标文件如有与范本不一致的内容,必须用黑体或异体字注明,规范文本不允许修改的地方不得删减和修改。备案审查部门应将其作为重点审查内容。
  (四)除上级行业主管部门有明确要求外,政府投资项目原则上采用经评审的合理低价法评标,并采用工程量清单计价。
  (五)招标人应当在接到评标委员会评标报告后十五日内
  确定中标人,同时向中标人发出中标通知书,将中标结果通知所有未中标的投标人,并将中标结果在公共资源交易中心内及中心网站上进行公示,公示期自公示之日起不得少于三个工作日。
  (六)招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同,并自合同订立之日起七日内送行政监督部门备案。
  第十六条 招标人采用公开招标的,应当依法在《江西日报》、《信息日报》、《江西省招标投标网》(http://www.jxtb.org.cn)等媒体上发布招标公告。其中,政府投资项目的招标公告(资格预审公告)必须在《江西省招标投标网》(http://www.jxtb.org.cn)上发布。招标公告应载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
  第十七条 招标人在向有关行政监督部门和监察部门办理招标备案、告知手续时,应同时将招标公告、资格预审文件和招标文件等资料报审,资料符合要求的在一个工作日内完成备案、告知,不符合要求的退回修改,待修改符合要求后再备案、告知。
  第十八条 招标代理机构应当在核定的资质范围内承担招标代理业务。招标代理机构受委托办理招标的,应当根据招标代理合同的约定,在代理权限范围内办理招标事宜,并接受有关行政监督部门依法实施的监督。
  招标代理机构不得接受招标人违法的委托内容和要求,不得在招标活动中弄虚作假,损害国家利益和招标人、投标人的合法权益。
  第十九条 评标专家的抽取应当在公共资源交易中心进行。采用计算机随机抽取和电话免提通知评委,遵守相关法规的保密和回避制度。评标专家应当依法、独立、客观、公正地参加评标活动。
  相关行政监督部门要制定具体的评标专家年度测评制度。每年要对评标专家的业务能力、工作态度、职业道德、考勤情况等方面进行测评。对测评结果不合格的评标专家,按有关规定和程序清出评标专家库。
  第二十条 招标人在招投标活动中违反法律、法规的,由相关行政监督部门依法给予行政处罚;行政监察机关或行政主管部门根据管理权限,视情节给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  行政监督部门应当将招标人违反法律、法规的行为及时通知项目审批部门和财政部门。项目审批部门和财政部门可以暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第二十一条 招投标活动当事人及从业人员有不良信用记录的,行政监督部门应当责令其限期整改,并可视情节禁止其在三年以内参与政府投资项目的招投标活动。
  第二十二条 行政监督部门在监督评标过程中,发现评标专家不按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审,评标带有明显倾向性又不能作出合理解释,干涉、影响、暗示其他评标专家公正评标,向他人透露评标内容,或者其他违反法律、法规行为的,应当及时制止,给予警告,将其行为载入信用档案,向业内通报,并视情节暂停该评标专家一至三年参与政府投资项目的评标资格。
  第二十三条 有关行政监督部门及其工作人员有下列情形之一的,由有关部门或者行政监察机关对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)限制、排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
  (二)为招标人指定招标代理机构或者强制具有自行招标能力的招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
  (三)非法干涉招标人依法行使招标自主权的;
  (四)非法干涉评标委员会评标活动的;
  (五)违法向招标投标当事人、招标代理机构收取费用的;
  (六)未依法对招标投标活动实施监督,以及有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。
  第二十四条 本办法自发布之日起30日后施行,有效期为五年。
  
  
  
   抚州市工程建设项目招标投标投诉处理办法
  
  第一条 为维护公共利益和招投标当事人合法权益,建立公平、高效的工程建设项目招投标活动投诉处理机制,规范投诉及受理投诉行为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(国家七部委第11号令),结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内工程建设项目招投标活动的投诉及其处理活动。工程建设项目招投标活动包括发布公告、招标文件(含答疑、变更通知等)发出、资格审查、投标、开标、评标、中标、及合同签订等各阶段。
  第三条 市招投标市场管理委员会办公室、市政府有关行政主管部门(以下简称招投标投诉受理机关)按照职责分工,负责受理有关招投标活动的投诉并依法作出处理决定。
  第四条 招投标当事人和其他利害关系人(以下简称投诉人)认为招投标活动不符合法律、法规和有关规章规定的,有权依法投诉。
  其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。
  第五条 投诉人投诉实行实名制,投诉事项应当真实具体,有事实依据,不得进行虚假、恶意投诉。
  第六条 招投标投诉受理机关应在媒体公告受理电话、传
  真、电子信箱和通讯地址,坚持公平、公正、简便、高效原则处理投诉。
  第七条 投诉人认为招投标活动使自己合法权益受到损害的,可依法先行向招标人、招标代理机构提出书面质疑;对招标人、招标代理机构的书面答复不满意,或招标人、招标代理机构未在规定期限内作出答复的,投诉人可再行提起投诉。
  投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出书面投诉。
  第八条 投诉人投诉时,应当提交投诉书。投诉书包括下列内容:
  (一)投诉人名称、地址及有效联系方式;
  (二)被投诉人名称、地址及有效联系方式;
  (三)提起投诉日期;
  (四)投诉事项的基本事实,相关请求及主张事项;
  (五)有效线索和相关证明材料;
  (六)署名。投诉人为法人的,应当由法定代表人或授权代表签字并加盖公章;其他组织或个人投诉的,投诉书须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证明复印件。
  投诉书不符合要求的,招投标投诉受理机关应及时告知投诉人在规定时间内补充或修改后重新投诉。
  第九条 投诉人可以直接投诉,也可以委托代理人代理投诉事务。代理投诉事务时,代理人应将授权委托书连同投诉书一并提交投诉受理部门;授权委托书应当明确委托代理的权限和事项。
  第十条 招投标投诉受理机关收到投诉书后,应当在5个工作日内进行审查,并视情况分别做出以下处理决定:
  (一)不符合受理条件的,作出不予受理决定,并将不予受理的理由书面告知投诉人;
  (二)对符合受理条件,但不属于本部门受理的投诉,书面告知投诉人向其他受理机关提出投诉;符合受理条件并决定受理的,受理日自收到投诉书之日起计算。
  第十一条 有下列情形之一的投诉,不予受理:
  (一)投诉人未参与本次投诉涉及的招投标活动,或与该投诉项目无任何利害关系的;
  (二)投诉事项或投诉请求不具体、相关依据或证明材料不全,难以查证的;
  (三)投诉书未署投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的;以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;
  (四)超过投诉时效的;
  (五)已经作出的处理决定,并且投诉人没有提出新的证据的;
  (六)投诉事项已进入行政复议或者行政诉讼程序的。
  第十二条 招投标投诉受理机关负责投诉处理的工作人员,有下列情形之一的,应当主动回避:
  (一)其近亲属是被投诉人、投诉人,或者是被投诉人、投诉人单位主要负责人的;
  (二)在近3年内本人曾在被投诉人单位担任高级管理职
  务的;
  (三)与被投诉人、投诉人有其它利害关系,可能影响对投诉事项公正处理的。
  第十三条 处理投诉事项原则上采取书面审查办法,调取、查阅有关文件,调查、核实有关情况。必要时可进行调查取证,听取被投诉人的陈述和申辩,也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。
  第十四条 调查取证时,应当由两名以上工作人员进行,并做好笔录,交被调查人签字确认。以下证据经审查属实,符合法定条件,可作为投诉处理决定的依据:
  (一)原件、有效的文件、资料等书面证据;
  (二)视听资料;
  (三)证人证言;
  (四)当事人陈诉;
  (五)鉴定结论;
  (六)勘验笔录、现场笔录和质证笔录。
  第十五条 对招投标投诉受理机关依法进行的调查,投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位和人员等应当主动配合,如实提供有关资料及情况,不得拒绝、隐匿和弄虚作假。
  第十六条 投诉人拒绝配合调查的,按自动撤回投诉处理;被投诉人拒不提交相关证据、依据和其他有关材料的,视同放弃陈述申辩权利。
  第十七条 投诉人的信息应予保密。投诉处理人员应当严格遵守保密规定,对于在投诉处理过程中所接触到的国家秘密、商业秘密应当予以保密,也不得将投诉事项透露给和投诉无关的其他单位和个人。
  第十八条 投诉处理决定做出前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由,招投标投诉受理机关视以下情况,决定是否准予撤回投诉:
  (一)已经查实招投标活动中有明显违法行为的,不得撤回,应当继续调查,并做出处理决定;
  (二)撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或其他当事人合法权益,可准予撤回,投诉处理过程自行终止;投诉人不得以同一事实和理由再行投诉。
  第十九条 招投标投诉受理机关应当根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定做出处理决定:
  (一)投诉缺乏事实根据或者法律依据的,驳回投诉;
  (二)投诉情况属实,招投标活动确实存在违法行为的,依据国家法律、法规和规章及本办法对相关单位或人员予以处理或提出处罚意见。
  第二十条 招投标投诉受理机关应当自受理投诉之日起30日内,对投诉事项做出处理决定,并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。
  情况复杂,不能在规定期限内做出处理决定的,经批准可适当延长,并告知投诉人和被投诉人。
  第二十一条 受理部门作出处理决定,应当制作投诉处理决定书,并加盖印章。投诉处理决定书包括下列内容:
  (一)投诉人和被投诉人的名称、住址;
  (二)投诉人的投诉事项及主张;
  (三)被投诉人的答辩及请求事项;
  (四)调查认定的基本事实;
  (五)处理决定的具体内容、事实根据及法律依据;
  (六)作出处理决定的日期。
  投诉处理决定书的送达,依照《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定执行。
  第二十二条 招投标投诉受理机关应当建立投诉处理档案,并做好管理工作,接受有关方面的监督检查。
  第二十三条 招投标投诉受理机关在处理投诉过程中,发现被投诉人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员有违法、违规或者违纪行为的,应当建议其行政主管机关、纪检监察部门给予处分;情节严重构成犯罪的,移送司法机关处理。
  招标代理机构有违法违规行为的,视情可给予通报批评、记不良记录、限制其3-6个月承揽本市范围内工程建设项目招标代理活动等处理;情节严重的,由相关行政主管部门依法给予暂停直至取消招标代理资格。
  第二十四条 对招投标投诉受理机关投诉处理决定不服,或逾期未做处理的,投诉人可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
  第二十五条 投诉人故意捏造事实、伪造证明材料,进行虚假恶意投诉的,招投标投诉受理机关驳回投诉并给予警告;投诉人是以参与投标单位名义投诉的,在投诉书中捏造事实、诬陷他人被查实,或一年内两次及以上投诉且经核实没有事实或法律依据的,招投标投诉受理机关将视情给予通报批评、记不良记录、限制其三个月至一年内参与全市招投标活动等处理,情节严重的,依法追究其法律责任。
  第二十六条 有关工作人员在处理投诉过程中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,对投诉人打击报复的,由其行政主管部门、纪检监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 招投标投诉受理机关在处理投诉过程中,不得向投诉人和被投诉人收取费用;涉及的鉴定费用,申请鉴定方先行预交,由过错方承担。
  第二十八条 本办法自发布之日起30日后施行,有效期为五年。
  
  
                     抚州市公共资源交易市场管理办法
  
  第一条 为健全和完善抚州市公共资源交易市场的管理机制,规范我市公共资源的交易活动,促进公平竞争,加强廉政建设,维护国家利益、社会公众利益和当事人合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《国务院办公厅转发建设部国家计委监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知》(国办发〔2002〕21号)、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令第3号)、《江西省产权交易管理办法》(省政府令第117号)等有关法律法规和文件,特制定本办法。
  第二条 抚州市行政区域内依法必须进行的建设工程招标投标、国有建设用地使用权及采矿权公开出让、国有和集体产权(股权)转让、政府采购等公共资源交易活动必须统一进入公共资源交易市场进行交易。
  第三条 发改、国资、财政、建设、国土、交通、公路、水利、卫生、城管、监察等行政监督部门(单位)应当履行下列职责:
  (一)负责起草制定和执行招投标管理的行业性政策和规定;
  (二)根据国家、省、市有关规定,对相关招投标交易活动进行监督管理。在进行相关公共资源交易活动时,应派员进驻交易现场实施监督。
  (三)对公共资源交易活动中发生的违法、违规行为依法进行查处。
  行政监察机关对各相关行政监督部门履行行政监督职责的情况和重大公共资源交易活动进行监察。必要时,可以选择典型交易活动进行监督。
  为做好公共资源交易市场的管理工作,有关职能部门应密切配合,各司其职、相互合作。
  第四条 各级公共资源交易中心是建设工程、国有建设用地使用权及采矿权公开出让、国有和集体产权(股权)转让、政府采购等招标投标的集中交易场所。公共资源交易中心具体履行以下职能:
  (一)为各类公共资源交易活动提供设施安全、服务规范的场所;
  (二)根据有关法律、法规、规章制度制定相关进场交易的服务和场内管理办法;
  (三)对进场交易的项目实行交易登记制度,签发交易成交备案,根据招标文件,统筹安排交易时间、场地,并按规定收取各类综合服务费;
  (四)发布公共资源交易公告公示,协助招标人在公共资源交易中心接受报名;
  (五)收集、存贮和发布公共资源交易、政策法规和企业资料等各类信息;
  (六)对进入中心的公共资源交易活动进行跟踪服务,发现违法、违规行为后及时向有关行政监督部门报告,并协助查处;
  (七)及时向市、县(区)招投标管委会办公室报送交易事项,为实施监督管理提供条件,同时接受有关行政监督部门的业务指导和监督;
  (八)协助有关部门监督交易双方执行法律、法规、规章,对交易双方执行有关工作规则和程序进行监督;协调处理进场交易活动中产生的争议和纠纷;
  (九)履行市、县(区)招标投标管理委员会授予的其他职能。
  第五条 按照“政府引导市场,市场公开交易,交易规范运作,运作统一监管”的要求,建立公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力的公共资源交易市场。实行统一进场,管办分离,严守规则,全程监管的运作模式。
  (一)统一进场。即与招标投标相关的监督、中介、交易服务活动统一在公共资源交易中心的交易平台上进行,各类招标投标的主体统一进场交易,相关行政监督部门统一进场行使各自职能;招标投标信息、招(中)标公告统一在指定媒体和公共资源交易中心同时发布;
  (二)管办分离。即监督职能和市场服务职能分离,监督机构和市场服务机构分开设立。行政监督部门或其委托的招标投标监督机构负责制定有关规则,对规则执行情况进行监督管理,不直接参与招标投标具体操作;招标人在公共资源交易中心内依法组织开展交易活动;
  (三)严守规则。即与招标投标活动相关的机构、岗位、程序,严格按照有关法律、法规的规定设置;与招标投标活动相关的机构和人员(中介服务机构、招标人、投标人、评标人和其他利益关系人)严格遵守有关法律、法规的规定;与招标投标活动相关的环节(招标申请、信息发布、投标报名、资格认定以及开标、评标、签约等),严格遵守相关规则和程序;
  (四)全程监督。即各相关行政监督部门对招标投标活动实施全过程监督,及时发现、纠正和查处违规、违纪、违法行为,维护招标投标过程合法性和结果的公正性。
  第六条 依法必须进行招标的建设工程、国有建设用地使用权及采矿权公开出让、国有和集体产权(股权)转让、政府采购等公共资源交易活动不受地区或者部门限制,任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区本系统以外的法人、自然人或者其他组织参加交易,不得以任何方式非法干涉交易活动。
  任何单位和个人不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  第七条 下列属于公共资源交易活动的,必须进入公共资源交易中心进行公开交易:
  (一)必须招标的新建、改建、扩建工程建设项目(含房屋、水利、交通、公路、桥梁、市政、园林、信息、水业、装饰装修、消防、人防、供热、管线敷设、技改等)包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与项目有关的重要设备和材料等,依法分包的建设项目和所属的各项重点建设项目;
  (二)使用财政性资金的政府采购项目;
  (三)国有建设用地使用权的招标、拍卖、挂牌,采矿权的公开出让;
  (四)国有(集体)产权、股权转让;
  (五)特种行业的经营权,城市占道经营权,路桥和街道冠名权,大型户外广告经营权;
  (六)政府、国有企业(含国有控股企业)等举办的非营利性医疗机构的医疗器械、药品集中招标采购(国家、省另有规定的除外);
  (七)需政府重点监管的各类房屋拆迁工程的拆迁项目和规划、土地及工程的咨询、代理评估等中介服务机构的招标;
  (八)其他规定的社会公共资源交易事项。
  第八条 所有应进场交易项目的报名受理、资格审查、交易文件发布(售)、评标委员会组建、开标、评标、挂牌、拍卖、竞价等招标投标及交易活动必须在公共资源交易中心进行。交易项目的信息发布除按国家和省规定在媒体发布外,还应同时在公共资源交易中心发布。
  第九条 公共资源交易市场的监督采取场内监督、职能监督、专项监督、执纪执法监督相结合的方式,形成互为制约、监督有力的招标投标监督机制。
  第十条 公共资源交易中心协助各行政监督部门对公共资源交易活动中的投标人(竞买人、受让人)、投标担保机构、中介组织、评标专家等相关单位和人员建立从业信誉档案及信用评价制度,实行动态管理。
  第十一条 经项目审批部门核准的工程招标方式、批复的
  土地出让方案、审批的政府采购方式、批准的国有(集体)产
  权(股权)转让行为的文件,应同时抄告公共资源交易中心。
  第十二条 依法必须进入公共资源交易中心进行公开交易的项目,招标人(采购人、出让人、转让人)在发出招标(交易)公告前,将公告内容经有关行政监督部门备案后,在国家、省指定的报刊、信息网络等媒介发布的同时在公共资源交易中心发布。
  第十三条 开标前,招标人应在有关行政监督部门的监督下,依法组建评标委员会。有关行政监督部门负责评标专家库的组建和管理工作。
  第十四条 招标人(出让人、转让人、采购人等)或招标人委托的招标代理机构组织开标、评标、揭牌、拍卖时必须接受有关行政监督部门的现场监督,并向有关行政监督部门提交招标投标交易情况书面报告,同时抄告公共资源交易中心。
  第十五条 在建设工程项目招标投标、国有建设用地使用权及采矿权公开出让、国有和集体产权(股权)转让、政府采购等交易活动过程中有下列违法违规行为之一,公共资源交易中心发现后,应当及时向有关行政监督部门报告,由有关行政监督部门予以制止,并依法给予处罚。
  (一)应进场交易而未进场交易或规避进场交易的;
  (二)依法必须进行公开招标而未进行公开招标的;
  (三)在招标投标过程中违反交易程序等有关规定的;
  (四)在交易过程中有串标、围标、泄密等行为的;
  (五)未按规定发布交易信息、缴纳保证金的;
  (六)其他违反招标投标交易有关法律法规规定的。
  第十六条 参与招标投标交易活动的招标人、投标人、招标代理机构及其他相关组织的人员违反国家、省、市有关招标投标交易法律法规规定的,由相关的行政主管部门、行政监察机关按照有关规定追究其责任;构成犯罪的,移送司法机关依法追究其法律责任。
  第十七条 本办法自发布之日起30日后施行,有效期为五年。
  
  
                       抚州市评标专家考核管理办法
  
  第一条 为加强对评标专家的监督管理,建设一支高素质的评标专家队伍,进一步规范招标投标活动,保证评标活动公平、公正、科学合理地进行,根据《中华人民共和国招标投标法》、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》、《政府采购评审专家管理办法》等有关法律法规和规定,结合我市实际,就建立评标专家信用记录档案及建立评标专家考核制度制定本办法。
  第二条 本办法所称评标专家是指抚州市房屋建筑和市政基础设施、交通、水利工程及政府采购招标投标评标专家。
  第三条 市招标投标管理委员会办公室(以下简称市招投标管委办)负责评标专家的信用和考核管理。考核工作应坚持统一标准、客观公正、实事求是的原则。
  第四条 评标专家的聘期为两年,每年考评一次,考评不合格的不得参加评标活动。
  第五条 评标活动实行封闭式管理,任何单位和个人不得非法干预或影响评标专家依法进行的评标工作。评标专家应当客观、公正的履行职责,遵守职业道德,对所提出的评标意见承担个人责任。
  第六条 评标工作实行署名制。评标专家应在考核计分表签署姓名,计分表归入评标资料档案予以保存。拒绝在计分表签名的,视为放弃当次评标资格,考核计零分。
  第七条 建立评标专家信用档案制度。公共资源交易中心负
  责评标专家个人信用档案的建立,评标专家信用档案应作为评
  标专家年度考评与动态管理的重要依据。信用档案通过计算机管理系统详细记录评标专家的有关信息,包括其个人简历、聘任证书编号及评标次数、迟到和未出席评标活动次数及原因、培训及考核情况、业务能力和评标表现、不良行为记录、被投诉次数和原因及调查处理结果等。依据网络化和计算机辅助系统,对专家表现进行自动计分、评价,从而加强对评标专家实时监控和动态管理。
  第八条 建立评标专家考核制度。每次评标结束后,招投标管委办监督人员应根据监督情况对评标专家表现进行日常考核,并将考核情况记入每位评标专家的信用档案。评标专家年度考评最终得分为日常考核平均分、年终考核分、表扬奖励加分和出勤率得分的总和。
  第九条 日常考核及打分标准(满分80分):
  (一)有下列一般不良行为之一的,每项扣5分:
  1、出席评标活动,不主动提交身份证明、登记录检,不配合工作人员核验的;
  2、进入评标区未按要求存放随身携带通讯工具的;
  3、在评标区内使用通讯工具的;
  4、在评标现场高声喧哗或随意走动,不遵守工作纪律,影响正常评标秩序的;
  5、评标过程中未经许可擅自离开评标区的;
  6、评标专家在评标途中未经监督管理人员同意擅自进入其他评标室的;
  7、参加评标迟到的或早退的;
  8、未按规定提交评标报告,或提交的评标报告不符合要求的;
  9、评标打分被判定为异常性评分的。
  (二)有下列严重不良行为之一的,每项扣10分:
  1、不仔细审阅招标文件,未按招标文件规定的评标标准和方法打分的;
  2、评标时,敷衍了事打分,扣分不说明理由的;
  3、评标专家在评标结束后,将评标过程涉及应当保密的资料或数据带离评标室;
  4、对外透露对投标文件的评标和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况的,未造成不良后果的;
  5、评标时,不独立进行评标的,不按规定程序擅自发表个人意见,擅自评议标书内容的;
  6、在评标过程中,以任何明示或暗示的方式诱导投标人以澄清、说明或补充为借口,表达与其投标文件原意不同的新意见的;
  7、以明示或暗示的方式发表倾向性或诱导性意见,授意其他评委成员给特定单位打高分的;
  8、对自己的评标意见不负责任,发表与个人书面评标意见相反的言辞的;
  9、评标专家之间私下沟通意见,影响评标结果的;
  10、发现投标文件中存在不应当雷同的现象,投标人有不正当竞争或恶意串通等违规行为,不及时向现场监督人员提出的;
  11、不服从招投标监管机构管理的;
  12、未发现投标文件中的重大偏差,或发现后未作废标处理的;
  13、有其他违法违规行为。
  第十条 评标专家的年终考核及打分标准(满分20分)
  (一)有下列情形之一的,每项扣5分,本项分值扣完为止:
  1、不参加主管部门组织的培训;
  2、无正当理由不参加评标的;
  3、两次参加评标迟到的;
  4、评标专家因工作单位变动的,兼职、辞职或联系方法变更,不及时告知的;
  5、评标结论被要求二次复议,且证明其有错误的;
  6、年度内评标打分被判定为异常性评分达到两次的;
  7、参加异地评标被当地招投标监管部门记录不良行为的。
  (二)表扬奖励加分,该项直接计入年度考核
  凡在一个考核年度内,符合下列条件之一的,予以加分(5分/次),并记入评标专家信用档案:
  1、向相关监督管理部门书面提出有关招投标工作的合理化建议或意见,被采纳的;
  2、在项目招标投标过程中,发现违法、违规、违纪行为并向有关监督部门反映,经查证属实的;
  3、向有关管理部门提供陪标、串标线索,被查证属实的;
  4、参加异地评标被当地招投标监管部门通报表扬的;
  5、有其他突出贡献的。
  (三)出勤率考核,该项直接计入年度考核
  经计算机语音通知系统抽取并通知的评标专家,全年出席参加评标在60%以上的加5分,出席率在20%以下的扣10分。
  第十一条 评标专家考核处理办法
  (一)年度考核得分在85分以下、80分以上的,由市招投标管委办予以警示戒勉;
  (二)年度考核得分在80分以下、70分以上的,暂停其3个月评标资格;
  (三)年度考核得分在70分以下、60分以上的,暂停其6个月评标资格;
  (四)年度考核得分在60分及其以下的,取消其担任评标专家资格。
  第十二条 评标专家有下列情形之一的,由市招投标管委办给予警告或通报,并给予暂停半年至两年评标资格的处罚:
  (一)在继续教育中考试成绩不合格的;
  (二)无正当理由不参加评标的,或一年中迟到三次及以上的;
  (三)评标结论两次被要求复议,且被证实评标工作存在明显错误的;
  (四)日常考核单次低于60分(含60分)的,或评标活动中存在严重不良行为且经教育不改或者造成严重后果的;
  (五)因评标专家失职或对评标专家的有效投诉而造成重新评标的;
  (六)凡接到评标通知的评标专家必须亲自参加,不得委托他人代替。发现替代行为的,代替者不得参加该次评标活动,委托者和代替者均暂停评标专家资格;
  (七)对评标过程中发现的违法违规行为或不正常现象不向主管部门报告的;
  (八)应当回避而未回避的。
  第十三条 评标专家违反有关法律、规章,有下列情形之一的,经教育不改或者造成严重后果的,取消其评标专家资格,并按照有关规定,视情节给予其行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)收受招标人、投标人、其他利害关系人的财物或者其他好处,在评标活动中徇私舞弊、弄虚作假、泄露秘密或者出现其他严重违法违规行为的;
  (二)违反有关法律、法规的规定,不按招标文件规定的评标标准和方法评标,造成严重后果的;
  (三)透露对投标文件的评标和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其它情况的,造成严重后果的;
  (四)对有关监督管理部门的调查取证工作不予协助配合的;
  (五)连续两年被通报批评的;
  (六)有其他违反评标纪律行为且情节严重的或其他不适合于继续从事评标工作的情况。
  第十四条 评标专家被取消资格的,由招标投标监管部门收回聘任证书,清出评标专家名册且不再聘任。
  第十五条 对于年终考评中评选出来的优秀评标专家,由招标投标监管部门予以表彰。
  第十六条 各招标投标监管部门要切实加强对评标专家的日常监督管理,组织评标专家开展业务学习和培训,严格评标专家的监督、管理和考核,确保评标工作公正、公平、规范有序地进行。
  第十七条 参加评标委员会的招标人或采购人代表,其管理参照本办法。
  第十八条 本办法自发布之日起30日后施行,有效期为五年,由抚州市招标投标管理委员会办公室负责解释。


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质量许可和卫生注册评审员管理办法

国家出入境检验检疫局


第 15 号

现发布《质量许可和卫生注册评审员管理办法》,自2000年1月1日起施行。

局长 李长江

一九九九年十二月十七日


质量许可和卫生注册评审员管理办法

 

第一章 总则

第一条 为加强对进出口商品质量许可、进出口食品和动植物产品检疫卫生注册(以下简称卫生注册)工作的管理,保证评审工作质量,制定本办法。

第二条 本办法适用于对申请进口商品安全质量许可、出口商品质量许可及卫生注册的生产企业实施评审的人员(以下统称评审员)资格的评定、注册和管理。

第三条 国家出入境检验检疫局(以下简称国家检验检疫局)负责对全国评审员的统一管理。

国家检验检疫局和各直属检验检疫局按照本办法第十一条和第十二条规定的范围分别负责评审员资格评定、注册和管理。国家检验检疫局和各直属检验检疫局分别组成评审员资格评定小组,负责评审员资格评定工作。

第二章 评审员条件

第四条 各地检验检疫机构和经中国国家进出口商品检验实验室认可委员会(CCIBLAC)认可的检测机构中有关从事进出口商品质量许可和卫生注册评审的人员均可申请评审员资格注册。申请人应具备下列条件:

(一)评审员应热爱本职工作,作风正派,有较好的组织管理、判断分析和语言文字表达能力。

(二)评审员应熟悉有关法律法规和业务,具备有关产品生产加工、产品标准、检验检疫卫生方面的专业知识,熟悉质量管理和检疫卫生管理理论以及评审标准,掌握评审方法和技巧。

承担对国外生产企业评审任务的评审员还应具备相应的外语条件。

(三)评审员分评审员和主任评审员。评审员和主任评审员应分别具备所要求的学历、培训经历、工作经历和评审经历,主任评审员还应具有独立组织评审的能力。

第三章 评审员职责

第五条 评审员应努力学习、贯彻执行国家的有关法律法规。

第六条 评审员应按评审要求和程序对国内外生产企业实施评审,并对获证企业进行日常监督和复查工作。

第七条 评审员实施评审时,应及时发现和正确判断生产企业存在的问题,报告所发现的情况并做出恰当的结论。保存好有关评审记录、报告,如实向评审组汇报。

第八条 评审员对被评审企业的技术资料、检测数据、记录、审查意见等负有保密责任。

第九条 评审员在评审工作中,应坚持原则,客观公正,秉公办事,实事求是,不得弄虚作假,不得因评审活动损害被评审企业的利益,不得在被评审企业内兼职,不得参与有损公正的任何活动。

第十条 主任评审员负责领导评审组的工作,代表评审组与被评审方联系,组织实施对生产企业的评审,负责向审批机关提交评审报告。

第四章 评审员注册和管理

第十一条 负责进口商品安全质量许可和进口检疫卫生注册的评审员由国家检验检疫局统一组织培训、考核、发证,并经国家检验检疫局评审员资格评定小组评定合格,由国家检验检疫局审批、注册,颁发评审员资格证书。

第十二条 负责出口商品质量许可和出口检验检疫卫生注册的评审员由各直属检验检疫局按照国家检验检疫局的统一要求进行培训、考核、发证,并经各直属检验检疫局评审员资格评定小组评定合格,由各直属检验检疫局审批、注册,颁发评审员资格证书。

第十三条 评审员注册有效期为三年,在注册有效期内可以接受检验检疫机构或其指定机构的聘任。

已注册的评审员在注册有效期满前三个月,由本人向原发证机构提出继续注册申请,经评定符合条件的,予以继续注册,有效期顺延三年;经评定不符合条件的,不予注册。逾期不提出申请的,其评审员资格自行失效。

第十四条 国家检验检疫局和各直属检验检疫局对各自注册的评审员应加强管理。评审员每年应向注册单位报告工作情况。

第十五条 国家检验检疫局或各直属检验检疫局对已注册的评审员进行监督检查时,发现下列情况之一的,吊销注册资格:

(一) 徇私舞弊,故意出具失实报告;

(二) 评审活动中发生较大失误,并产生严重后果。

第五章 附则

第十六条 评审员条件和注册程序在《进口商品安全质量许可制度评审员注册管理细则》、《出口商品质量许可制度评审员注册管理细则》、《进出口卫生注册评审员注册管理细则》中另行规定。

第十七条 评审员资格证书格式由国家检验检疫局统一制定。

第十八条 本办法由国家检验检疫局负责解释。

第十九条 本办法自2000年1月1日起施行。原国家商检局发布的《进出口商品生产企业质量体系评审员管理办法》及其实施细则同时废止。
我国公用企业垄断法律规制的实施障碍及其对策研究

王保信



摘要:本文分析了我国公用企业垄断法律规制的几大实施障碍,进而提出排除障碍的相关法律措施。
关键词:公用企业 垄断 法律规制 实施障碍 法律措施


一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍
中国公用企业垄断的法律规制已经启动,然而,实施成效却不尽如人意,这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍:
(一)公用企业垄断法律规制的制度基础不完善
反垄断必须有良好的制度基础,包括法律和政策。首先,市场经济国家在反垄断时,都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述,我国至今尚未出台《反垄断法》,其他专门性立法也很不成气候,可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中,难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款,中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次,在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制,建立管制制度(如市场准入、价格确定以及普遍服务等)时,还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下,管制制度还具有过渡性质的反垄断功能,如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则,我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视,管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实,管制体系的不健全,可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。
(二)缺乏充分的反垄断预警系统
在反垄断的法律规制中,应当有发达的信息系统提供充分的信息,帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时,应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是,我国的实际情况却是,政府部门或刚愎自用,或另有他谋,总是不愿意广开言路,决策程序过于封闭,难免出现决策错误,或将好事办成了坏事,或让少数人得利而大多数人受到损害。
(三)市民社会发育不良,消费者运动发展不充分
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识、不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量,抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来,我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化(社会化)和经济运作的市场化方向迈进,其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成,市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是,在以市场失灵为前提的自然垄断面前,围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且,中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶,面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量,哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下,哪里还能想起为自己的合法权益而战呢?
消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益,改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国,并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程,也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现,目前,消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是,我国消费者运动起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。
二、法律对策
(一)法律规制的原则
其一,垄断经营与自由竞争并举
对于公用企业的垄断经营,并不是完全消除,而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分,把自然垄断性业务从其他业务中分离出去,政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要,法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制,并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为,防止其滥用优势地位,必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且,由于不同行业的自然垄断程度有所差异,运用一般规则进行一般控制也是不明智的,应当针对不同行业不同的垄断方式和程度,进行不同的法律调整。但是,为了防止垄断经者滥用垄断经营权,可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式,并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权,即通过招标方式进行概括竞争,择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间,主管部门负责全面考察,已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后,再度进行招标,重新选定经营者;而对于竞争性业务,应保障甚至促使多家企业进入企业,积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为,进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点,区分实行不同的规制或放松规制的政策,就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用,同时兼顾规模经济效益,实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争,提高行业经营效率。
其实,区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节,对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行,但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务,前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务,后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业,如天然气供应,虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节,输配管网从供方分离的建议,但尚未付诸实践。
其二,行业立法与专门立法并举
一方面,针对公用企业各领域的特征,通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规,明确政府监管机构的职能,对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定,以规范市场秩序,保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破,但是对于属于市场失灵,需要政府干预的领域,还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施,以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系,真正实现政企分开,有利于确定相应的行业目标,规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面,制定《公用企业法》之类的专门性法律,确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。
其三,反垄断执法与行业监管并举
对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而,公用企业行业不同于一般的竞争性产业,仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题,还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动,必然会引起管辖权冲突,甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况,使经营者的决策面临诸多不确定性。为此,从制度安排上避免或者减少冲突,协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系,降低经营风险和社会成本,是公用企业法律规制的重要原则。
反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合,它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥,各国实际上并没有一般的处理原则或方式,往往是因个案而异。在许多情况下,常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构,构筑多样化的权力配置格局,充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况,无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设,还是两者相互关系的处理,都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面,从目前监管机构的设置情况看,计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显,监管职能被分散在多个政府机构,协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标,准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面,反垄断执法机构更是千呼万唤不出来,反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由,而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上,目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门,它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位,无法形成反垄断的制度结构,也不可能形成自由竞争的市场秩序,各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而,在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时,必须用法律求得监管和反垄断的平衡,不能偏废任何一种权力的作用。
(二)法律法规体系的完善
在我国,出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性,规范公用企业的立法机构繁多、重叠,从人大到主管部门,甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力,几个垄断行业的改革方案都公布了,这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的,但最后主导权都转到了综合性部委手中,主要是国家计委,当然国务院体改办也起了重要作用,那么,改革主导权易位的含义是什么呢?这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的,长期以来形成了政企同盟,有固化既得利益的内在冲动,继续由行业主管部门来主持改革,政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而,就公用企业发展的整体性而言,真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律,相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等,但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性,削弱部门立法带来的垄断色彩。这样,对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成:以反垄断法为核心,包括价格法等在内的竞争立法;规范各公用企业行业竞争活动的行业立法;各主管部门颁布的规章。
(三)法律规制制度的重建
其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身
由于缺乏市场自由竞争过程,我国普遍存在规模不经济的现象,并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致,真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而,对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为,而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式,法律规制的具体制度一般应当包括:(1)禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动,以弥补其在竞争性环节的利润损失。(2)禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提供产品或服务。(3)禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久,国家工商行政管理局发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中,也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害,在立法中强化对其的禁止意义十分重大。(4)禁止歧视或区别对待。法律应明确规定,垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务,还必须保证以同一条件开放管网,不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后,新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营,必须依赖原垄断企业所控制的管网,垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”,除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外,禁止歧视和区别待遇,是改善市场竞争环境的必然之举。
其二、政企分开
我国的公用企业的政企关系经过一系列改革,目前仍然存在四种形态:一是有政无企,政府既是政权机关,又是所有者、经营者和管理者;二是政企合一,两块牌子,一套人马;三是有企无政企业同时行使政府职能;四是政企分离,但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营,就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况,要先建立公司,把国有资产管理权和经营权交给公司;对于第二种情况,要把人员分开,政府和企业,两块牌子,两套人马;对于第三种情况,要把政府职能还给政府,企业只履行企业职能;第四种情况比较理想,但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带,取消政府对所属企业的各种亏损补贴,确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能,加快审批制度改革,大幅度减少行政性审批,规范审批行为,废除阻碍统一市场形成的规定,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能,不再直接干预企业正常的生产经营活动;另一方面,要将独立的财产权交由企业自己来行使,使其成为真正的企业法人,以平等的市场主体的身份参与市场竞争,在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
其三、产权和投资多元化
从产权制度上看,在我国,公用企业的垄断有两种情况:一是政府部门独家经营,别无分号;二是国家独资经营,不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断,但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断,允许非国有资本进入,在我国东部沿海已经出现,如私人投资修建机场,外资进入通信设备制造业,合资组建航空公司等,但这只是个别地区的尝试,还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实,国家行政力量退出公用企业经营固然重要,国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设,通过多元的产权制度引入竞争,建立完善的企业法人治理结构,增强企业活力。我国加入WTO后,吸引外资进入这些领域,将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”,形成分散化的产权结构。[3]在这方面,财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司,少数还可以是上市公司;就引进外资来讲,可以是合资的,也可以是独资的。其中,国有资本既可以是绝对控股,也可以是相对控股或参股,还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域,不但可以而且是必须由国家独资。
在改革产权制度的同时,必须改革投资体制。一是资金来源多元化,面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化,有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与,要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化,要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况,由企业来投资,减少风险,提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。
其四、改进公用企业的价格管制
(1)改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法,如我国《电力法》第三十六条规定:“制定电价,应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计如税金,坚持公平负担,促进电力建设”,这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益,具有一定的合理性,但是,也存在着不足:首先,在利润率一定的情况下,企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下,企业成本即为该产品的社会成本,降低成本就意味着降低价格,因而企业难以产生降低经营成本的冲动,我国公用企业经营成本居高不下,在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联;其次,政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下,必须依赖于对企业经营信息的充分掌握,但由于这事关企业自身的经济利益,出于对自身利益之维护,作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示,在这种情况下,政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。
(2)进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定,公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性,公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况,价格听证制度有利于保证管制价格的公正性,增加价格的透明度,提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定,但由于内容简略,且听证会没有价格的最终决定权,实际效果并不理想。实际上,严格的公共定价制度还包括:公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议;参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等,应建立代表审查与推选制度。
(四)构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制
首先,改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状,尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理,但实际上,它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为,这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能,它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出,"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争,反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点,使产业监管机构成为众多批评的对象",产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同,必须对这种权力配置进行根本性的变革,发育专门的反垄断机构与反垄断机制。
其次,建立现代监管制度
(1)监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断,引入竞争,提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益,监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。
(2)监管权的安排。总的来说,监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是,鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异,对于不同的行业或环节应当实施不同的监管,如对垄断性环节(如电网)在成本透明的基础上加强价格监管,对竞争性环节(如上网电价)实行市场定价;加强对垄断环节公平接入的监管(如电信网的互联互通、电网的公平接入等);加强对公平竞争秩序的维护,防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下,监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如,目前,电力监管方面,市场准入和价格管制是电监会的重要职权,但这两项权力都掌握在国家计委手中,“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神,能否将权力向新的体制下的电监会移交,这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说,电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效,政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化,但我国加入WTO之后,新环境对政府职能的需求已经改变,政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊,按规划,它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门,但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格,它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如,电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性,国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是,尽管电监会在这方面具有较多的优势,完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下,赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说,政府政策部门确定定价机制后,由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。
(3)监管机构的设立和监管人员的选任。首先,监管机构既不能是政府机关,也不能是公共机构,而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性,就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样,享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权,其生效判决具有强制执行的法律效力,任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服,可以限期向人民法院起诉。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管,是这方面一个非常重大的制度突破,现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式,是一个直属于国务院的事业单位,而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后,建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次,监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选,而应公开招聘。此外,基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要,应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会,由其分担部分行政经济管理的职能,组织内部实行委员会制,采取多数决定原则,这样既有利于管理决策的民主化、科学化,也便于决策的有效执行。
(4)监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责,更多地运用法律手段,充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率,节约监管成本。
(5)对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制,保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则,公正廉明,依法行事。