广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府令第40号


　　《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》已经2011年3月8日第十二届市人民政府第112次常务会议审议通过，现予公布，自2011年6月1日起施行。

　　　　　　　　　　　 市长：黄方方

二〇一一年四月十三日


南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法


第一章　总则

　　第一条　为加强城市管理，规范相对集中行政处罚行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《广西壮族自治区行政执法监督办法》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本市所辖城区范围内的城市管理相对集中行政处罚权工作，适用本办法。

　　本办法所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》和国务院的有关规定，由城市管理综合行政执法机关依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域全部或者部分的行政处罚权。

　　第三条　市、城区人民政府领导、协调城市管理相对集中行政处罚权工作。

　　市、城区人民政府法制工作机构是本级人民政府行政执法监督机构，依法对城市管理综合行政执法机关的行政执法行为进行监督。

　　第四条　市、城区城市管理综合行政执法机关是行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关。

　　市城市管理综合行政执法机关组织协调重大行政执法活动，根据本办法规定查处违法行为，并指导、监督城区行使城市管理相对集中行政处罚权工作。

　　城区城市管理综合行政执法机关负责本辖区内的相对集中行政处罚权工作，依法独立履行职责。

　　开发区管委会根据法规授权行使城市管理相对集中行政处罚权。

　　园林、规划、环保、工商、公安交通、建设等有关行政管理部门应当根据各自职责协助做好城市管理相对集中行政处罚权工作。

第二章　执法职责和管辖

　　第五条　城市管理综合行政执法机关依照法律、法规、规章规定行使下列行政处罚权：

　　（一）市容环境卫生管理方面的行政处罚权；

　　（二）市政设施维护管理方面的行政处罚权；

　　（三）城市广场管理方面的行政处罚权；

　　（四）园林绿化管理方面对在公园外、单位庭院外和居住区外侵占城市绿地、损害园林绿化行为的行政处罚权；

　　（五）城乡规划管理方面对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权；

　　（六）环境保护管理方面对在城市建成区内人口集中区露天烧烤食品等行为的行政处罚权；

　　（七）工商行政管理方面对合法经营场所外无工商营业执照的经营行为的行政处罚权；

　　（八）公安交通管理方面对机动车、非机动车违法占用人行道行为的行政处罚权；

　　（九）经自治区人民政府批准实施的其他行政处罚权。

　　第六条　城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的具体职责范围由市人民政府向社会公布。

　　城市管理综合行政执法机关和相关行政管理部门不得自行对相对集中行政处罚权的范围进行调整。

　　第七条　已由城市管理综合行政执法机关集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；仍然行使的，作出的行政处罚决定无效，并承担相应的法律责任。

　　城市管理综合行政执法机关与相关行政管理部门就行政职责、管辖范围发生争议的，由市或者相关城区人民政府负责处理。

　　第八条　相对集中行政处罚案件由违法行为地的城区城市管理综合行政执法机关负责查处。

　　市城市管理综合行政执法机关负责查处有重大影响的案件。

　　第九条　违法案件有以下情形之一的，由市城市管理综合行政执法机关指定管辖，或者直接查处：

　　（一）城区城市管理综合行政执法机关之间对管辖权发生争议的；

　　（二）应当由城区城市管理综合行政执法机关查处而未予查处的。

　　对跨城区的违法案件，违法行为地城区城市管理综合行政执法机关可予立案处理，立案后发现其他相关城区已予立案的，案件由先予立案的城区城市管理综合行政执法机关处理。对管辖有争议的，按照前款规定确定管辖权。

第三章　执法规范和程序

　　第十条　城市管理综合行政执法机关应当加强执法队伍规范化、法制化建设，加强培训教育工作，提高城市管理的执法水平。

　　第十一条　城市管理综合行政执法机关应当依据《中华人民共和国行政处罚法》和《广西壮族自治区行政执法程序规定》等行政执法程序规定，实施行政调查权、行政处罚权和行政强制权。

　　第十二条　城市管理综合行政执法机关查处违法行为时，可以依法行使下列职权：

　　（一）因办案需要，有权进入被检查单位或者现场进行调查、检查；

　　（二）询问当事人、证明人，并可以要求其提供有关证明材料；

　　（三）查阅、调阅、复制、拍摄、录制有关证据材料，抽样取证或者先行登记保存有关证据；

　　（四）扣押与违法行为相关的物品或者工具，并通知当事人在限定的时间内到指定地点接受处理；

　　（五）法律、法规、规章规定的其他措施。

　　第十三条　城市管理综合行政执法机关实施查封、扣押措施的，应当依照法律、法规及规章规定的条件、程序和期限执行，并妥善保管查封、扣押的物品，不得使用或者损毁。

　　对鲜活产品、易腐烂变质和其他不易保存的查封、扣押物品，可以在采取证据保全措施后先行拍卖或者变卖。

　　第十四条　城市管理综合行政执法机关实施查封、扣押后，应当及时查清事实，在法定期限内作出处理决定。对于违法事实清楚，依法应当没收的物品，予以没收；依法应当销毁的，予以销毁。经调查核实没有违法行为或者当事人已履行行政处理决定的，应当立即解除查封、扣押，返还财物；查封、扣押物品属违法违禁物品的，移交有关部门依法处理；依照第十三条第二款已先行拍卖或者变卖的，应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。

　　城市管理综合行政执法机关将查封、扣押的财物退还当事人的，应当通知当事人领取；当事人不明的，应当在其政务网站和指定公告栏发布招领公告，公告期限不得少三十日。当事人拒绝领取或者公告期满后无人认领的，城市管理综合行政执法机关应当依法处理有关财物。

　　第十五条　当事人不履行行政处罚决定或者未按规定接受调查的，城市管理综合行政执法机关应当通过公告告知当事人在三十日内到指定地点接受调查或者处理；逾期仍未接受调查或者处理的，城市管理综合行政执法机关可以对查封、扣押物品进行拍卖、变卖或者按国家相关规定处理。

　　第十六条　拍卖、变卖的物品应当符合产品质量标准、食品卫生标准，所得价款应当上缴国库，拍卖、变卖前应当进行登记。

　　无法拍卖、变卖的，可以在登记后销毁，销毁过程应当通过拍照或者录（摄）像予以记录。拍卖、变卖和销毁查封、扣押物品的记录，应当每六个月报同级财政部门备案一次。

　　第十七条　城市管理综合行政执法人员应当具备行政执法资格。查处违法行为时，应当统一着装、佩戴城市管理执法标志，出示行政执法证件。

　　第十八条　城市管理综合行政执法机关作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并应当告知当事人依法享有的权利，听取当事人的陈述、申辩。当事人陈述、申辩所提出的事实、理由以及证据成立的，城市管理综合行政执法机关应当采纳。

　　城市管理综合行政执法机关不得因当事人陈述、申辩而加重处罚。

　　符合听证要求且当事人要求听证的，城市管理综合行政执法机关应当依法组织听证。

　　第十九条　城市管理综合行政执法机关在查处违法案件过程中发现当事人的违法行为对公共财物造成损害应当承担赔偿责任的，应当在作出行政处罚决定后将相关材料移交相关行政管理部门依法处理。

第四章　执法协作与监督

　　第二十条　市、城区人民政府应当建立健全城市管理相对集中行政处罚权工作协调机制，加强城市管理综合行政执法机关和相关行政管理部门之间的行政执法协作，保障城市管理相对集中行政处罚权工作有效实施。

　　城市管理综合行政执法机关和相关行政管理部门应当建立健全城市管理和执法信息互通共享机制，及时通报相关行政许可、监督管理、行政处罚等情况。

　　相关行政管理部门应当配合城市管理综合行政执法机关做好与查处违法案件相关调查取证、资料查询、技术鉴定和监测等工作。

　　第二十一条　城市管理综合行政执法机关在执法过程中，发现违法行为不属于本部门管辖范围的，应当告知或者移送有管辖权的部门处理。

　　相关行政管理部门在日常监督管理中发现原由其执行但已纳入相对集中行政处罚权范围的违法行为的，应当立即告知城市管理综合行政执法机关，并采取有效措施保护违法行为现场。现场难以保护或者证据难以保存的，相关行政管理部门应当进行调查取证或者采取对证据先行登记等措施，并及时将案件及相关材料移交有管辖权的城市管理综合行政执法机关处理。

　　城市管理综合行政执法机关应当及时查处移交的案件，并在案件办结后七个工作日内将处理结果反馈相关行政管理部门。

　　第二十二条　行政执法监督机构对本级城市管理综合行政执法机关的行政执法事项进行监督，并对下级城市管理综合行政执法机关实施的有较大影响的行政执法事项进行监督。

　　第二十三条　城市管理综合行政执法机关发现相关行政管理部门违法行使已实施相对集中的行政处罚权，或者未依法予以配合协助的，可以直接向相关部门提出书面建议，也可以请求本级人民政府行政执法监督机构督促其纠正。

　　相关行政管理部门发现城市管理综合行政执法机关不依法履行相对集中行政处罚权的法定职责或者处罚不当的，可以向其提出书面建议，或者提请本级人民政府行政执法监督机构督促其纠正。

　　第二十四条　市城市管理综合行政执法机关应当建立健全行使相对集中行政处罚权的层级监督制度，实行行政执法质量考核评议、执法过错追究制度，规范行政裁量权，督促城区城市管理综合行政执法机关及其执法人员依法履行职责。

第五章　法律责任

　　第二十五条　城市管理综合行政执法机关的执法人员有下列行为之一的，由行政监察机关或者有关单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：

　　（一）无法定依据，或者违反法定程序执法的；

　　（二）使用暴力、威胁等手段执法的；

　　（三）故意损坏或者违反规定销毁当事人财物的；

　　（四）截留、挪用、私分或者变相私分罚没财物，或者使用先行登记保存、扣押的物品的；

　　（五）利用职务上的便利，索取或者收受他人财物的；

　　（六）未经举报人同意，泄漏举报人信息，情节严重的；

　　（七）对发现的违法行为不依法查处或者不制止，情节严重的；

　　（八）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，致使公共利益、公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损害的。

　　第二十六条　城市管理综合行政执法机关及其执法人员违法行使职权对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，应当依法承担赔偿责任。

　　第二十七条　当事人对城市管理综合行政执法机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第二十八条　阻碍城市管理综合行政执法机关依法执行公务，违反社会治安管理规定的，由公安机关依法查处；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第六章　附则

　　第二十九条　市辖县的城市管理相对集中行政处罚权工作，按照法定程序报经批准后，参照本办法执行。

　　第三十条　本实施办法自2011年6月1日起施行。《南宁市相对集中行政处罚实施办法》（2001年5月21日市人民政府令第3号发布，根据2003年6月13日《市人民政府关于修改<南宁市相对集中行政处罚实施办法>的决定》第一次修正，根据2004年8月7日《市人民政府关于修改<南宁市相对集中行政处罚实施办法>的决定》第二次修正）同时废止。






【内容提要】：2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。虽然《婚姻法》在修订中并没有将配偶权写入法律中，但是随着社会上对于婚姻法律关系的讨论，尤其是近来对于“包二奶”，婚外恋，“婚内强奸”现象的层出不穷，整个社会对于婚姻关系中配偶之间的权利义务展开了广泛的讨论，受到西方社会的影响，配偶权更是成了话题的焦点。配偶权作为基本的身分权，尽管我国立法未采纳这一概念，但作为一种学理上的探讨并未停止，配偶权是有它存在的现实基础的。本文试图对这一权利进行探讨和分析，以期可以对配偶权的理论和立法有一个初步的认识。
【关 键 词】：配偶 配偶权 婚姻 婚姻法 立法

一、配偶权的概念和特征
（一） 配偶权的概念
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。 我认为，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。它应该包含以下几层意思：一是必须是法律明文规定的，我国前两部婚姻法均未作规定；二是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；三是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务，四是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具有双重性。
（二）配偶权的特征
配偶权具有以下特征：(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。(4)权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权具体派生权探讨
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。基本身份权确定，则当然发生派生身份权，基本身份权变动，则派生身份权变动，究其配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同，4配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，”5这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务，基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”，本文认为，配偶权应当派生出下列权利和义务：
　　（一）夫妻姓名权
　　夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是关系到配偶有无独立人格的标志，也是男女平等原则的具体体现，关于夫妻姓名权的立法，取决于法律采取何种夫妻关系基本原则，纵观世界各国关于夫妻姓名权的立法，不外乎有5种基本类型：(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国台湾民法第1000条就作此规定。(5)夫妻婚后保持自己原来各自姓氏原则。如我国婚姻法第10条就规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则，当然，法律作出这一规定并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
　　（二）住所决定权
　　住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托，应由配偶双方共同决定。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2)丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联。我国《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利，即我国立法上采取的是自由主义。
（三）同居义务
　　同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的主要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互抚养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法院在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：(1)因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，国外民法还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，例如，《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿；再如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
　　（四）贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，他要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻互负贞操忠实义务时婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自己的积极作用，但却扩大了消极作用。笔者认为，贞操忠实的内容应有以下几点：第一，忠实义务是配偶权最基本内容之一，他要求配偶之间互负不为婚外性交的不作为义务，任何一方都不得违反。第二，忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体，而且拘束配偶权的义务主体。一方面，忠实义务要求配偶之间相互保持爱情专一，感情忠诚，相互忠实于对方，另一方面，他拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求对配偶以外的任何其他人，都对该配偶负有不得破环该对配偶贞操的义务。任何负有这样义务的人，与配偶一方通奸，破坏一方配偶的贞操，就构成对配偶权的侵害。第三，应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。
　　（五）学习、工作及社会活动的自由权
《婚姻法》第15条规定："夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。"这一条是有实际意义的。因为有些配偶，出于各种各样的心理，比如认为妻子不用工作，只需料理好家务就行了，或者害怕丈夫参加社会活动会发生婚外恋，或者一方要求另一方经常陪伴自己，而干涉对方外出、工作，学习等等。这项权利跟姓名权一样，本来是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次强调，就是因为一些旧的文化传统在人们的脑子里根深蒂固，以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶的基本权利。当然，对于这个问题，夫妻之间也可以约定一些权利义务，比如尊重参加正常的应酬活动的权利等。
三、配偶权不合我国国情，不应在婚姻法中规定
配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合我国国情，一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由：
　　1、婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制。我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证”。一张结婚证如同一份契约，双方约定(默认)了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。诚然，社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的，甚至有欺诈，“放飞鸽”等行为，致使结婚契约不能、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整，确已构成犯罪的，可用刑法调整，但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。
　　2、确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。主张在婚姻法(婚姻家庭法)中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务，侵犯了对方的贞操权，依法应受到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见，法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一，其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权，对他们难道都进行惩处?显然不妥。夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权，这是不可取的。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权，又主张有例外的观点：“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事，双方并未发生通奸姘居行为，或极其秘密地偶尔发生的通奸行为，实际上并未破坏公民配偶权的，没有必要处罚，是个人隐私问题”。?与其这样随心所欲，自相矛盾的处理，不如不对配偶权作出规定。其次，在现实生活中总有一些男女的结婚动机不纯，目的不一，甚至出于被迫无奈，结婚后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为常见。尤其在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇卖淫、有妻之夫嫖娼等现象，且将会较长时间存在，这些不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权，上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、卖淫、嫖娼等行为，必然会“法不责众”，反而影响了法律的尊严。再次，看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又怎样呢?大量的“婚外恋”管了吗?“瞒着老大，供着老二，骗着老三，又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明：一年中只有一个性伴侣的为76％，5年中只有一个性伴侣的为40％，一生中只有一个性伴侣的为21％。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并不是默许，更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象，对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑。如果因此而造成婚姻关系破裂的，在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁，并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律，婚姻作为两性结合的形式，本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役，而应运用多种手段采取多种形式、多种方式，绝不能一罚了之，否则只能事与愿违。
　　3、确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定，每个公民均享有人身自由权，回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，如何更有效地保护妇女的权益，在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，因为每个人的性能力、性观念、性需求、性技巧都存在差异，冲突、碰撞是绝对的，只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节，从而达到和谐和谅解。但也不能排除确有一些素质低下，道德败坏，践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内强奸案(见《人民法院报》2000年1月5日三版)就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何，其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺，势必造成对婚姻以爱情为基础的限制，性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具，成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段，同居也就成了婚姻的枷锁。”?当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调，甚至稍有一定强制行为，都用刑法来调整，这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为，守约是前提，有了矛盾还是应该通过自我调节，达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的，超过一定的度，就会产生质变，尤其是那些婚姻关系恶化，夫妻感情破裂，夫妻已长期分居，或已进入离婚诉讼阶段，丈夫违背妻子意愿，采用暴力手段，强行与其发生性关系的，应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的，因为刑法关于强奸罪的规定，并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此，即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定，以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之，也不能因配偶权的确立，而将那些出于一时冲动，一时激情，一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为，作为违法犯罪进行打击，这显然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为，设立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法机关所采纳。
　　4、确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗?相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷，就会顾此失彼，大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作，靠目前本来已紧张的警力是无法招架的，况且，公安机关总不能常常介入“床上捉奸”的行列，这势必影响公安机关的形象。
　　5、侵犯配偶权的争议法院较难决断，影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时，当事人“可以请求公安机关排除妨害”，公安机关查证属实，自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为，还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难：一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起，这类案件不但原、被告举证较难，证人一般也不愿作证，更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据，法院无从下手，必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难，无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求，还是支持原告的请求，都感事出有因，又缺乏证据，难以下判，因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系，它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错激起，有的因第三人的诱惑引起，审理这类案件确有“清官难断家务事”之感，要分清责任，有其特殊性和难点，尤其当妻子被他人强暴，不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶权而请求保护，更会使我们处于两难境地，不受理不行，受理嘛本来已被害的妻子，却成了配偶权的侵权人，显然不合情理，得不到社会的支持，不能取得好社会效果。

　　综上，笔者认为在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事，如果强加施行，反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下，人们权衡利弊的结果是：“鱼和熊掌兼得，喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责，而法律横亘在夫妻床上，其结果未必与立法的初衷相一致！

参考文献：
1、李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年11月版
2、杨立新《人身权法论》，中国检察出版社，96版
3、威廉•杰•欧•唐奈《美国婚姻与婚姻法》，重庆出版社，86版
4、吴晓芳《配偶权的是是非非》，载于《人民法院报》2000年1月5日三版



（作者：黑龙江省北安市人民法院 李娜）