水利工程建设监理规定

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水利工程建设监理规定

水利部


水利工程建设监理规定
中华人民共和国水利部令第28号
  《水利工程建设监理规定》已经2006年11月9日水利部部务会议审议通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。


部长 汪恕诚
二○○六年十二月十八日

水利工程建设监理规定

  第一章 总 则

  第一条 为规范水利工程建设监理活动,确保工程建设质量,根据《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规,结合水利工程建设实际,制定本规定。
  第二条 从事水利工程建设监理以及对水利工程建设监理实施监督管理,适用本规定。
  本规定所称水利工程是指防洪、排涝、灌溉、水力发电、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水资源保护等各类工程(包括新建、扩建、改建、加固、修复、拆除等项目)及其配套和附属工程。
  本规定所称水利工程建设监理,是指具有相应资质的水利工程建设监理单位(以下简称监理单位),受项目法人(建设单位,下同)委托,按照监理合同对水利工程建设项目实施中的质量、进度、资金、安全生产、环境保护等进行的管理活动,包括水利工程施工监理、水土保持工程施工监理、机电及金属结构设备制造监理、水利工程建设环境保护监理。
  第三条 水利工程建设项目依法实行建设监理。
  总投资200万元以上且符合下列条件之一的水利工程建设项目,必须实行建设监理:
  (一)关系社会公共利益或者公共安全的;
  (二)使用国有资金投资或者国家融资的;
  (三)使用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的。
  铁路、公路、城镇建设、矿山、电力、石油天然气、建材等开发建设项目的配套水土保持工程,符合前款规定条件的,应当按照本规定开展水土保持工程施工监理。
  其他水利工程建设项目可以参照本规定执行。
  第四条 水利部对全国水利工程建设监理实施统一监督管理。
  水利部所属流域管理机构(以下简称流域管理机构)和县级以上地方人民政府水行政主管部门对其所管辖的水利工程建设监理实施监督管理。

  第二章 监理业务委托与承接

  第五条 按照本规定必须实施建设监理的水利工程建设项目,项目法人应当按照水利工程建设项目招标投标管理的规定,确定具有相应资质的监理单位,并报项目主管部门备案。
  项目法人和监理单位应当依法签订监理合同。
  第六条 项目法人委托监理业务,应当执行国家规定的工程监理收费标准。
  项目法人及其工作人员不得索取、收受监理单位的财物或者其他不正当利益。
  第七条 监理单位应当按照水利部的规定,取得《水利工程建设监理单位资质等级证书》,并在其资质等级许可的范围内承揽水利工程建设监理业务。
  两个以上具有资质的监理单位,可以组成一个联合体承接监理业务。联合体各方应当签订协议,明确各方拟承担的工作和责任,并将协议提交项目法人。联合体的资质等级,按照同一专业内资质等级较低的一方确定。联合体中标的,联合体各方应当共同与项目法人签订监理合同,就中标项目向项目法人承担连带责任。
  第八条 监理单位与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项工程的建设监理业务。
  监理单位不得以串通、欺诈、胁迫、贿赂等不正当竞争手段承揽水利工程建设监理业务。
  第九条 监理单位不得允许其他单位或者个人以本单位名义承揽水利工程建设监理业务。
  监理单位不得转让监理业务。

  第三章 监理业务实施

  第十条 监理单位应当聘用具有相应资格的监理人员从事水利工程建设监理业务。监理人员包括总监理工程师、监理工程师和监理员。监理人员资格应当按照行业自律管理的规定取得。
  监理工程师应当由其聘用监理单位(以下简称注册监理单位)报水利部注册备案,并在其注册监理单位从事监理业务;需要临时到其他监理单位从事监理业务的,应当由该监理单位与注册监理单位签订协议,明确监理责任等有关事宜。
  监理人员应当保守执(从)业秘密,并不得同时在两个以上水利工程项目从事监理业务,不得与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位发生经济利益关系。
  第十一条 监理单位应当按下列程序实施建设监理:
  (一)按照监理合同,选派满足监理工作要求的总监理工程师、监理工程师和监理员组建项目监理机构,进驻现场;
  (二)编制监理规划,明确项目监理机构的工作范围、内容、目标和依据,确定监理工作制度、程序、方法和措施,并报项目法人备案;
  (三)按照工程建设进度计划,分专业编制监理实施细则;
  (四)按照监理规划和监理实施细则开展监理工作,编制并提交监理报告;
  (五)监理业务完成后,按照监理合同向项目法人提交监理工作报告、移交档案资料。
  第十二条 水利工程建设监理实行总监理工程师负责制。
  总监理工程师负责全面履行监理合同约定的监理单位职责,发布有关指令,签署监理文件,协调有关各方之间的关系。
  监理工程师在总监理工程师授权范围内开展监理工作,具体负责所承担的监理工作,并对总监理工程师负责。
  监理员在监理工程师或者总监理工程师授权范围内从事监理辅助工作。
  第十三条 监理单位应当将项目监理机构及其人员名单、监理工程师和监理员的授权范围书面通知被监理单位。监理实施期间监理人员有变化的,应当及时通知被监理单位。
  监理单位更换总监理工程师和其他主要监理人员的,应当符合监理合同的约定。
  第十四条 监理单位应当按照监理合同,组织设计单位等进行现场设计交底,核查并签发施工图。未经总监理工程师签字的施工图不得用于施工。
  监理单位不得修改工程设计文件。
  第十五条 监理单位应当按照监理规范的要求,采取旁站、巡视、跟踪检测和平行检测等方式实施监理,发现问题应当及时纠正、报告。
  监理单位不得与项目法人或者被监理单位串通,弄虚作假、降低工程或者设备质量。
  监理人员不得将质量检测或者检验不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字。
  未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,不得进行下一道工序的施工。
  第十六条 监理单位应当协助项目法人编制控制性总进度计划,审查被监理单位编制的施工组织设计和进度计划,并督促被监理单位实施。
  第十七条 监理单位应当协助项目法人编制付款计划,审查被监理单位提交的资金流计划,按照合同约定核定工程量,签发付款凭证。
  未经总监理工程师签字,项目法人不得支付工程款。
  第十八条 监理单位应当审查被监理单位提出的安全技术措施、专项施工方案和环境保护措施是否符合工程建设强制性标准和环境保护要求,并监督实施。
  监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求被监理单位整改;情况严重的,应当要求被监理单位暂时停止施工,并及时报告项目法人。被监理单位拒不整改或者不停止施工的,监理单位应当及时向有关水行政主管部门或者流域管理机构报告。
  第十九条 项目法人应当向监理单位提供必要的工作条件,支持监理单位独立开展监理业务,不得明示或者暗示监理单位违反法律法规和工程建设强制性标准,不得更改总监理工程师指令。
  第二十条 项目法人应当按照监理合同,及时、足额支付监理单位报酬,不得无故削减或者拖延支付。
  项目法人可以对监理单位提出并落实的合理化建议给予奖励。奖励标准由项目法人与监理单位协商确定。

  第四章 监督管理

  第二十一条 县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当加强对水利工程建设监理活动的监督管理,对项目法人和监理单位执行国家法律法规、工程建设强制性标准以及履行监理合同的情况进行监督检查。
  项目法人应当依据监理合同对监理活动进行检查。
  第二十二条 县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构在履行监督检查职责时,有关单位和人员应当客观、如实反映情况,提供相关材料。
  县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构实施监督检查时,不得妨碍监理单位和监理人员正常的监理活动,不得索取或者收受被监督检查单位和人员的财物,不得谋取其他不正当利益。
  第二十三条 县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构在监督检查中,发现监理单位和监理人员有违规行为的,应当责令纠正,并依法查处。
  第二十四条 任何单位和个人有权对水利工程建设监理活动中的违法违规行为进行检举和控告。有关水行政主管部门和流域管理机构以及有关单位应当及时核实、处理。

  第五章 罚 则

  第二十五条 项目法人将水利工程建设监理业务委托给不具有相应资质的监理单位,或者必须实行建设监理而未实行的,依照《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十六条处罚。
  项目法人对监理单位提出不符合安全生产法律、法规和工程建设强制性标准要求的,依照《建设工程安全生产管理条例》第五十五条处罚。
  第二十六条 项目法人及其工作人员收受监理单位贿赂、索取回扣或者其他不正当利益的,予以追缴,并处违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款;构成犯罪的,依法追究有关责任人员的刑事责任。
  第二十七条 监理单位有下列行为之一的,依照《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第六十八条处罚:
  (一)超越本单位资质等级许可的业务范围承揽监理业务的;
  (二)未取得相应资质等级证书承揽监理业务的;
  (三)以欺骗手段取得的资质等级证书承揽监理业务的;
  (四)允许其他单位或者个人以本单位名义承揽监理业务的;
  (五)转让监理业务的;
  (六)与项目法人或者被监理单位串通,弄虚作假、降低工程质量的;
  (七)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的;
  (八)与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系承担该项工程建设监理业务的。
  第二十八条 监理单位有下列行为之一的,责令改正,给予警告;无违法所得的,处1万元以下罚款,有违法所得的,予以追缴,处违法所得3倍以下且不超过3万元罚款;情节严重的,降低资质等级;构成犯罪的,依法追究有关责任人员的刑事责任:
  (一)以串通、欺诈、胁迫、贿赂等不正当竞争手段承揽监理业务的;
  (二)利用工作便利与项目法人、被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位串通,谋取不正当利益的。
  第二十九条 监理单位有下列行为之一的,依照《建设工程安全生产管理条例》第五十七条处罚:
  (一)未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的;
  (二)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的;
  (三)施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关水行政主管部门或者流域管理机构报告的;
  (四)未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。
  第三十条 监理单位有下列行为之一的,责令改正,给予警告;情节严重的,降低资质等级:
  (一)聘用无相应监理人员资格的人员从事监理业务的;
  (二)隐瞒有关情况、拒绝提供材料或者提供虚假材料的。
  第三十一条 监理人员从事水利工程建设监理活动,有下列行为之一的,责令改正,给予警告;其中,监理工程师违规情节严重的,注销注册证书,2年内不予注册;有违法所得的,予以追缴,并处1万元以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)利用执 (从)业上的便利,索取或者收受项目法人、被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位财物的;
  (二)与被监理单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位串通,谋取不正当利益的;
  (三)非法泄露执(从)业中应当保守的秘密的。
  第三十二条 监理人员因过错造成质量事故的,责令停止执(从)业1年,其中,监理工程师因过错造成重大质量事故的,注销注册证书,5年内不予注册,情节特别严重的,终身不予注册。
  监理人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的,责令停止执(从)业3个月以上1年以下,其中,监理工程师违规情节严重的,注销注册证书,5年内不予注册,造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 水行政主管部门和流域管理机构的工作人员在工程建设监理活动的监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十四条 依法给予监理单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上、百分之十以下的罚款。
  监理单位的工作人员因调动工作、退休等原因离开该单位后,被发现在该单位工作期间违反国家有关工程建设质量管理规定,造成重大工程质量事故的,仍应当依法追究法律责任。
  第三十五条 降低监理单位资质等级、吊销监理单位资质等级证书的处罚以及注销监理工程师注册证书,由水利部决定;其他行政处罚,由有关水行政主管部门依照法定职权决定。

  第六章 附 则

  第三十六条 本规定所称机电及金属结构设备制造监理是指对安装于水利工程的发电机组、水轮机组及其附属设施,以及闸门、压力钢管、拦污设备、起重设备等机电及金属结构设备生产制造过程中的质量、进度等进行的管理活动。
  本规定所称水利工程建设环境保护监理是指对水利工程建设项目实施中产生的废(污)水、垃圾、废渣、废气、粉尘、噪声等采取的控制措施所进行的管理活动。
  本规定所称被监理单位是指承担水利工程施工任务的单位,以及从事水利工程的机电及金属结构设备制造的单位。
  第三十七条 监理单位分立、合并、改制、转让的,由继承其监理业绩的单位承担相应的监理责任。
  第三十八条 有关水利工程建设监理的技术规范,由水利部另行制定。
  第三十九条 本规定自2007年2月1日起施行。《水利工程建设监理规定》(水建管[1999]637号)、《水土保持生态建设工程监理管理暂行办法》(水建管[2003]79号)同时废止。
  《水利工程设备制造监理规定》(水建管[2001]217号)与本规定不一致的,依照本规定执行。


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关于改进和加强重大技术装备研制经费管理的若干意见

财政部 国家发展和改革委员会


关于改进和加强重大技术装备研制经费管理的若干意见

财建[2007]1号
财政部、发展改革委
二〇〇七年一月九日


国务院有关部委、有关直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委、经贸委(经委),有关中央管理企业:

  加强重大技术装备研制是贯彻落实十六大提出大力振兴装备制造业,树立和落实科学发展观,走新型工业化道路,实现国民经济可持续发展的重要举措。为加强重大技术装备研制经费管理,提高资金使用效益,现提出以下意见:

  一、进一步明确重大技术装备研制经费使用原则

  1、坚持市场配置资源与政策引导相结合。要充分发挥市场在资源配置中的基础性作用,多渠道筹集资金,加大重大技术装备研制的投入,国家安排的研制经费主要起引导作用。

  2、坚持引进技术与消化、吸收及再创新相结合。与重大技术装备制造业发达国家相比,我国重大技术装备制造水平低、竞争力不强问题仍十分突出。国家鼓励企业引进先进技术,并进行消化、吸收与再创新,但要避免重复引进,尤其是要避免只引进,不消化吸收,走引进、落后、再引进的老路。

  3、坚持研制和使用相结合。重大技术装备的研制要以国家重点工程为依托,以最终使用为根本目标。国家在核准或审批重点建设工程时,要有针对性地安排一批重大技术装备自主化依托工程,并要求项目业主和制造部门联合制定详细的装备自主制造实施方案。国家对购买首台(套)国产重大技术装备的用户给予适当支持。

  4、坚持企业主体地位和产学研相结合。重大技术装备研制的主体是企业,要通过财政、税收、金融等多种政策,引导和支持企业加大重大技术装备研制的投入,加快形成以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的重大技术装备研制体系。

  二、创新重大技术装备研制经费支持方式

  5、进一步加大财政支持力度,改进支持方式。重大技术装备研制集成特点较为突出,国家发展改革委根据国民经济重点领域中长期发展的需要,结合重大技术装备研制的特点,组织专家、企业、科研院所制定重大技术装备研制规划。在研制经费安排方面,要充分调动各方积极性,建立健全关联企业共同研究开发和产学研相结合的新机制,推动企业提高自主创新能力。

  6、财政对重大技术装备研制的支持要符合WTO和公共财政原则,主要用于对共性技术和关键技术研发的支持。要综合运用无偿资助、贷款贴息、风险投资等多种投入方式,加大对企业、科研院所、高等院校开展联合研究开发的支持。

  三、健全重大技术装备研制项目立项及预算评审评估制度

  7、根据重大技术装备研制的特点,建立健全专家咨询、政府决策的立项机制,有条件的可以采取招投标方式确定国家支持的重大技术装备研制项目。

  8、健全研制项目预算的编制与评审制度,积极引入第三方评估,提高预算的科学性和规范性。

  9、提高研制项目管理的透明度。在符合国家保密规定的前提下,积极实施公告和公示制度。

  四、强化重大技术装备研制经费使用的监督管理

  10、加强研制经费支出管理。各项目承担单位要按照国家有关财务规章制度的规定,健全研制经费内部管理制度,明确科研、财务等部门及项目负责人在研制经费使用与管理中的职责与权限;将研制经费纳入单位财务统一管理,单独设账,专款专用,严格按照批准的预算执行,严禁违反规定自行调整预算和挤占挪用研制经费,严禁各项支出超出规定的开支范围和开支标准。

  11、加强研制经费的监督检查。建立包括审计、财政、发展改革等部门和社会中介机构在内的财政科技经费监督检查体系,对违反国家财政法律制度和财经纪律的单位,除追回国家财政拨款外,要取消其以后年度承担国家科研项目的资格并向社会公告;对相关负责人和研究人员,建议有关部门给予纪律处分,构成犯罪的,要依法移送司法机关追究行事责任。

  12、逐步建立研制经费的绩效评价制度,将绩效评价结果与今后承担国家科研任务挂钩。




死者名誉权的民法构想

王胜宇


  死者的名誉应当受到法律的保护,这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而,就死者名誉保护的法理基础,则聚讼纷纭,莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5 种理论认知。本文无意评价它们的优劣,只是其内含的概念法学的弊病,不可不察。不超越概念法学的视域,对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为,从逻辑上看,享有私权的前提在于,主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格,也就不会有什么名誉权。在概念法学那里,死者名誉权是难以成立的。  
  一、名誉与名誉权概述  
  民法通则第101 条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护,似乎采取了有限制的态度,即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件,保护的条件不可谓不苛刻。直到1993 年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。  
  由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义,学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识,影响名誉权保护的范围,有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于,名誉是否具有主观性,所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为,名誉作为人格的一项重要的内在要素,指个人对自我的尊严感。有人折衷认为,名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的, 是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。  
  二、生物人享有名誉权的精神基础  
  依近代民法,权利能力是生物人转化为自然人的“通道”,是否具有权利能力,仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察,生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格,只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。 其实,自然人与法人一样,都是法律上的拟制,是法律对生物人的主体地位承认的制度实在,而非现实实体。自然人的概念,诞生于个人主义的思想温床,而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想,自然人的概念不复存在,权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来,生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。  
  法律又何以单单赋予生物人权利能力? 这个问题在当代动物福利的冲击下,尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的,因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念,是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中,民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽,对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实, 更是不得而知。  
  人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容,源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人) 都生而为“人”(自然人) ,对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果,我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地负责地决定他的存在与关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教,也渊源于哲学,系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的“人”,即具有理论理性更具有实践理性的人,因此这种理性生灵本身就具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有尊严。    
  因此,只有人才具有法律人格,才具有权利能力。“所有的权利,皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者”,萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的) ,在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提,而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人,继而被肯认并赋予法律主体资格,享有权利,包括名誉权。  必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先,来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴,权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果,这种努力在德国民法上得以完成,虽然完成得并不彻底。其次,权利能力是一形式化的概念,反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担,更重要的是,使人的概念得以适用于一些形成物,法人的立法从而可能,自然人与法人有了共同的技术基础。所以,权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念,容易诱引描述对象自价值剥离。
  三、死者名誉权保护的法理基础  
  (一) 与名誉权共通的精神基础  
  好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面) ,它不可分离的依附在这个人身上。现在,我们可以而且必须撇开一切自然属性,不问这些人是否死后就停止存在或继续存在,因为从他们和其他人的法律关系来考虑,我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此,任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑,始终是可以追究的,纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“不要再说死者的坏话,只说死者的好事”这句格言,只有在这种情况下才是不适用的。  
  在康德哲学中,理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。 道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用,非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值,即人的“尊严”,就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头,在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性,把他们看作理性的生命,人被视为抽象的存在,各如其面的人之具体不同被忽略不计。  
  抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件,于是,考虑人时,就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开,这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态,而仅仅指作为灵魂来看,在这种情况下,他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后,任何人都可以编造一些假话来污蔑我,像现在中伤我一样。  
  依批判哲学,在认识活动中,灵魂这种理念像世界、上帝一样,是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念,没有现象对象与之对应,是超感性、超现象的对象,即物自体或本体。只有现象可知,本体不可知。因此,想去认识灵魂(不朽) ,乃理性迷误的结果,是谬误推论,是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。 这样,不仅限制了理性的使用即认识的范围,而且,这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念,即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体,只能通过实践理性的先天原理,即绝对命令的第一公式或道德律,从实践上认识、解释或推断一切应有的事物,包括至善的条件:灵魂不朽。 关于应有,我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是,以道德律为根据自立规律,敬重和尊重自立的规律,从而实现目的“自由而道德的意志”。  
  诚如法哲学家考夫曼所言,康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性,其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”,则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是,问题的关键就在于,名誉权乃至人格权的性质为何? 如果其为非伦理化的法定权利,则死者名誉权的概念也就难以成立。  
  在民法学上,权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信,权利的本质应从人的本质,从人的自由意志,人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的,剪断了权利与理性的联系,而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而,尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用,但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念,权利是无须解释的事实,它乃历史的产物有机形成的,既非神授,也非任何权力者赐予。  
  具体言之,人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权,它属于非财产性权利,与其主体不可分离,无从转让。人格权是人权内容的部分,属于道德性权利,是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权……法律没有规定对人身的‘权力’,至少没有规定人本来就没有的权力;从而保护权利人作为人所应有的权利:一切他人对人的尊严的尊重,不对人身和人的精神、道德方面进行损害。” 名誉权属于尊严型精神性人格权,自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显,与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此,这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域,方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而,问题还在于,于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下,没有权利主体的权利如何能成立? 我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。  
  (二) 死者名誉权:从必然推理到辩证推理(修辞推理)  
  如前所述“, 权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念,其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22 条规定,胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生,但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到,权利能力开始的另一种标准,被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身,认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来,其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象,乃出于立法便宜之考量,以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下,为了概念体系(外部体系) 的自恰,除了牺牲法律的目的,不对死者的名誉提供法律保护,根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释:“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题,两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭,以死亡为根据,但人格权虽然因出生而产生,却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡,使权利能力消灭,权利主体不复存在,但只是使权利失去主体,并不是消灭了权利,否则无法解释财产权的继承问题,更无法解释著作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”  权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开,权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心,权利主体不复存在,权利亦将无所依凭,正所谓“皮之不存,毛之焉附”。此乃概念法学视域下,死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理,不是解决问题,而是径直取消了问题本身。  
  法律保护死者的名誉权,是基于伦理人格主义的观念,出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合,出于如是目的,将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础:抽象人格。二者并无不同,只是凭借经验难以为流俗理解罢了。  
  另一方面,借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉,这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明:“不管是在实践( =‘法适用’) 的领域,或在理论( =‘教义学’) 的范围,法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时,我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放,虽然逻辑有着保证法的安定性,进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理, 而且当人们价值取向之间出现冲突时,逻辑不矛盾律亦将失去其有效性,其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式,毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理……并不是从某些‘命题’,也就是一些必然是或真或伪的陈述出发,从中推导出‘科学的’结论,而是从‘疑难’或‘问题’出发……争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。” 实际上,正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用,才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12 世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法,以便调和权威性文本中的矛盾,并从它们中得出新的学说。  
  因此,这里又蕴涵着一项否定性结论,即只有从必然的形式推理,走向辩证的非形式推理,我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此,将死者拟制为自然人,使其拥有权利能力,并无不妥。通过死者亲属的代表,权利的行使亦可得以实现。要注意的是,死后人格保护的内在理由,并非死者亲属因此而招致的名誉损害;否则,权利主体与权利分离的危险将继续存在。
  四、结语  
  在概念法学的视域下,死者名誉保护问题无法解决;惟有超越概念法学,回到规范目的,才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据,也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护,就是一个循环的回溯目的本身的过程,并且是一个经院主义辩证推理之过程。


北安市人民法院 王胜宇