浅析遗嘱执行人在司法实践中存在的问题

刘亚利


　　《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：
　　1、遗嘱执行人的资格。
　　遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：
　　1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
　　遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
　　2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
　　2、遗嘱执行人的产生方式。
　　遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
　　1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。
　　遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。
　　2）受理法院指定遗嘱执行人。
　　在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
　　3、遗嘱执行人的职责。
　　遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。
　　1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。
　　2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。
　　3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。
辽宁省阜新市人民政府


阜新市人民政府文件

阜政发[1999]1号

各县、区人民政府，市政府各部门：

　　《阜新市中小学教师管理规定》业经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真遵照执行。

阜新市人民政府

一九九九年一月四日
　

阜新市中小学教师管理规定

第一章 总则
第一条 为加强我市中小学教师队伍管理，建设上仍良好思想品德修养和业务素质的教师队伍，促进社会主义教育事业的发展，根据《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）及有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于市、县（含区，下同）教育行政部门所属的幼儿园、小学、中学、特殊教育学校、中等专业学校及其他教育事业单位教师的管理。
第三条 市、县教育行政部门是本行政区域内教师工作的主管部门，按照职责分工负责教师资格认定、专业技术职务评聘、人事调配与交流、编制管理及师范院校毕业生就业工作。
各级政府有关部门在各自职责范围内负责有关的教师工作。
第四条 教育行政部门对教师工作实行统一管理、分级负责。中小学教师的录用、辞退必须经县以上教育行政部门批准，乡（镇）和村无权任用教师（包括临时代课人员）。
第五条 加强民办教师队伍的管理，坚持"关、招转、辞、退"五字方针。

第二章 录用与聘任
第六条 各级师范学校毕业生，应当按照国家有磁规定从事教育教学工作。中等师范学校毕业生应分配到小学或幼儿园任教；高等师范院校专科毕业生应分配到初级中学及其以下学校任教；高等师范院校本科毕业生应分配到高级中学或职业中学及其以下学校任教。
第七条 分配到教育系统的大中专毕业生应服从分配，按期到接收单位报到。对不服从分配，自报到之日起3个月内不到接收单位报到的，经市教育行政部门批准，取消其分配资格。
第八条 教师任职的基本条件：
（一）依法取得教师资格；
（二）具有良好的思想政治素质和职业道德，忠于教育事业；
（三）身体健康，具有符合任职要求的教育教学能力。
第九条 教师实行聘任制。聘任教师应当坚持公平、公正、公开、择优的原则。教师聘任工作由校长负责。在聘任教师过程中应充分发挥学校党组织和职代会的监督作用。
第十条 教师不得停薪留职，不得从事第二职业。学校除勤工俭学外，不得允许或安排教师从事与教育教学无关的经济活动。
第十一条 学校对教师可以高职低聘、低职高山聘，也可以解聘或不聘。教师可以应聘也可以拒聘或辞去教师职务。学校聘任教师应发给教师聘任证书，聘任期一般为1至3年。聘任期满，考核合格且工作需要，可以续聘教师职务。教师职务工资按其被聘任职务确定。
第十二条 教师辞聘或初解聘时，应当提前6个月以书面形式通知对方。
第三章 调配与交流
第十三条 教师的调配与交流，应当坚持有利于加强教师队伍建设，有利于充实薄弱地区、薄弱学校和薄弱学科的原则。在确保教育教学需要的前提下，统筹兼顾，合理调配，定期交流，使教师人尽其才，才尽其用。
第十四条 学校应严格按国家和省规定的编制标准配备教师。超编的学校原则上只能调出不得调入，如确属急需学科的授课教师，按出一进一的原则调入。
第十五条 特级教师除党政机关选拔进入县级以上领导班子或教育行政部门、教育科研部门外，不得调离中小学。
第十六条 分配到农村学校作者的大中专毕业生，因两地生活要求调动的，必须在所在学校工作满5年后方可调动。
第十七条 未经上级教育行政部门批准，学校不得向非教学单位借出教师，不得长期试用要求调入本校的教师。
未经市教育行政部门批准，不得到学校招聘各类人员，学校不得擅自接收非师范院校毕业生。
第十八条 教师调配应按规定履行审批手续。
（一）在本县系统内调动，由县教育行政部门审批；
（二）跨县在本系统内调动，由市教育行政部门审批；
（三）调入其他系统，或者其他系统人员调入教育系统，由市教委同意后，报市人事部门审批。
第四章 培训与考核
第十九条 教师培训是指对已经取得教师资格的教师进行提高政治和业务素质的继续教育，以及现阶段对不具备合格学历的中小学教师的学历补偿教育。
第二十条 教师培训的种类包括教师全员培训、骨干教师培训、学科带头人培训、新教师试用期培训、高一层次学历和第二学历的进修培训等。
教师培训的形式以业余、自学和短期进修为主。
第二十一条 教师离职参加高一层次学历或第二学历培训及自费出国留学，须经所以学校及县以上教育行政部门批准。
第二十二条 经学校和县以上教育行政部门批准参加培训的教师，脱产培训时间不足半年或参加其他不脱产形式培训的，培训期间工龄和教龄连续计算；脱产培训半年以上的，工龄连续计算，不计教龄。
经学校和县以上教育行政部门批准自费出国留学的，从出国离境的下个月起停发工资，保留公职1年，1年期满未归的，视为自动离职。
第二十三条 学校应定期对教师的工作情况进行考核。考核的内容包括德、识、能、绩、责等。
第二十四条 考核应当公正、客观、准确，充分听取其他教师、学生及本人的意见。教育行政部门对学校教师的考核工作进行监督指导。
第二十五条 教师的考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等级。
教师的考核结果是教师受聘任职、晋升工资、评定职称、实施奖惩的依据。考核等级为优秀的可以聘任高一级职务；考核等级为合格的，可以续聘；考核等级为基本合格的，暂缓晋级晋职，待下一年度考核为优秀或合格时，方可晋级晋职；考核等级为不合格的，不予晋级晋职。连续2年考核为不合格的，应予解聘、低聘或改做其他工作。
第五章 退休与退职
第二十六条 教师符合下列条件之一的，应办理退休：
（一）男年满60周岁，女年满怀55周岁，参加工作年限满10年的；
（二）男年满55周岁，女年满50周岁，参加工作年限满10年，经医院证明并经劳动鉴定委员会确认丧失劳动能力的；
（三）因公致残，经医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的。
第二十七条 教师申请辞职的和教育部门辞退教师的，按辽宁省人事厅有关规定办理。
第六章 奖励与惩处
第二十八条 教师在教育教学、培养人才、科研、教学改革、学校建设等方面做出显著成绩的，由学校和教育行政部门给予表彰或奖励。
第二十九条 对教师的行政处分按国家有关规定分为：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看和开除。
第三十条 教师有下列情况之一的，由所在学校或教育行政部门给予行政处分。
（一）拒不服从学校或教育行政部门的工作安排或工作调动，影响学校正常教育教学工作，经教育批评不改的；
（二）故意或经常不完成教育教学任务，给学校教育教学工作造成损失的；
（三）体罚或变相体罚学生，经教育不改或造成不良后果的；
（四）向学生及家长索要财物或乱收费，在社会上造成不良影响的；
（五）品行不端、侮辱学生，影响恶劣的；
（六）经常迟到、早退、旷工、擅离岗位，经教育批评不改的；
（七）其他应予惩处的。
违反前款规定，情节严重，构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
第三十一条 教师连续旷工不超过15天或全年累计旷工不超过30天，本人能自动返校并承认错误的，学校可准其继续工作，但要给予必要的行政处分。教师连续旷工超过15天或全年累计旷工超过30天的，按自动离职处理。
第三十二条 县、区教育系统擅自调笔试非教育系统人员（包括非师范院校毕业生），市教育行政部门可根据《教师法》的有关规定，责令退回，对有关部门予以通报批评，并追究有关人员的责任。
第三十三条 给予教师警告、记过、记大过处分由学校决定，并报上级教育行政部门备案。给予教师降级、降职、撤职、开除留用察看、开除处分，由学校提出书面报告，报县以上教育行政部门审批，处分材料装入本人档案。
对自动离职教师的处理，应由学校提出意见，报上级教育行政部门审批，处理材料装入本人档案。
第七章 附则
第三十四条 市、县教育行政部门所属的幼儿园、小学、中学、特殊教育学校、中等专业学校及其他教育事业单位的其他人员参照本规定执行。
第三十五条 本规定施行中的具体问题，由市教育委员会负责解释。
第三十六条 本规定自发布之日起施行。