我国《合同法》对承租人转租的行为采取了类似于德国和日本的限制主义立法模式，但又有自身的特点。作为“法学上的精灵”，无权处分理论在我国司法实践中不断完善，本文在直接介绍我国转租制度的同时，通过分析无权处分理论，对比两种制度，旨在更深刻地认识我国的转租制度。

　　我国《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”。 该条作为我国合同法关于转租的一般规定，本文通过介绍转租的构成要件、分类，对比无权处分制度，分析我国转租制度。

　　一、转租的构成要件

　　转租是指承租人作为另一出租人将租赁物租与第三人，进而与第三人成立的租赁关系。其中第三人被称为次承租人。转租的构成需具备以下要件：（1）行为人必须就租赁物与他人具有租赁关系，且处于该关系中的承租人地位。（2）行为人必须就上述租赁物为标的物与第三人订立租赁合同，且处于合同中的出租人地位。

　　二、转租的立法模式及分类

　　根据承租人进行转租的自由程度不同，世界各国或各地区关于转租的立法模式大致可被区分为自由主义与限制主义两种。[史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。]自由主义如《法国民法》第1717条规定：“承租人有转租或将租赁权让与他人之权利，但有特别禁止者，不在此限，转租或租赁权让与之权利，得全部或一部禁止之。前项禁止之特约，应严格解释之。”限制主义则明确规定转租以出租人的承诺为必要，如我国台湾地区，其民法第443条规定：“承租人非经出租人承诺，不得将租赁物转租他人。但该租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将其一部分转租于他人。”我国《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”因此，我国大陆地区对转租采取限制主义立法模式。

　　根据出租人是否同意为标准，可将转为分为合法与非法两种类型。其中合法转租又称适法转租，是指经承租人经出租人同意进行的转租。此时，出租人与承租人之间租赁合同继续有效，承租人与次承租人之间以转租合同约定确定，转租合同当然有效。违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。违法转租合同的效力容下分析。

　　三、合法转租与违法转租

　　（一）合法转租

　　合法转租又称适法转租，是指经承租人经出租人同意进行的转租。出租人的同意系转租合法的前提，主要有以下内容：

　　1、出租人同意作出的时间。出租人可在事前同意也可在事后追认。

　　2、出租人同意作出的方式。通常情况下，同意应以明示的方式作出。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。可以认为出租人同意既可以采用明示形式也可以采用默示形式。

　　（二）违法转租

　　违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。正确认识违法转租必须正确认识违法转租行为的性质、违法转租合同的效力以及违法转租的法律后果。正确认识该三项内容，需借助无权处分的一般理论。

　　1、无权处分的一般理论

　　“处分”是大陆法系民法常用的基本概念，其意义有广义和狭义之分。最广义的处分，包括事实处分和法律处分：事实处分是指对原物加以物质上的变形、改造或损毁的事实行为；法律处分包括负担行为和处分行为。广义的处分是指法律处分。狭义的处分仅指法律处分中的处分行为。[梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第159页。]

　　无权处分的理论前提为法律行为区分为负担行为与处分行为：其中负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为。处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物权行为（诸如所有权的转移、抵押权的设定、所有权的抛弃）和准物权行为（诸如债权转让和债务免除等）。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第136～137页。]无权处分，即无权处分行为，是指无权处分人以自己的名义，就（他人或自己）权利标的物所为之处分行为。[王泽鉴：《民法债篇总论·不当得利》，台湾地区三民书局1994年版，第134页；洪逊欣：《中国民法通则》，台湾地区1992年版，第294页。]无权处分行为为效力待定的法律行为。

　　2、我国法律关于无权处分行为的规定

　　无权处分制度以物权行为的独立性与无因性为前提，德国民法与我国台湾地区民法关于物权变动采取物权形式主义模式或物权合意主义，完全承认物权行为理论。按照通说，我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式。[王利明：《关于债权合同与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年版。]所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。尽管我国学界并未完全接受物权行为独立性和无因性理论，但已经接受了处分行为和负担行为的概念。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另行规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，明确表明我国立法已经接受“区分物权变动原因与结果”的原则。

　　作为我国无权处分的立法规定，我国《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及我国立法采纳的“区分物权变动原因与结果”的原则，可以得出:“在出卖他人之物情形，处分合同的效力并非未定，而是确定有效的；真正效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。”[奚晓明主编《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第79页。]出卖他人之物的合同应当认定为有效。需要指出的是，理论界对《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条存在不同的解读，梁慧星教授认为：处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，应当适用该条；无权处分的人（恶意或误认）“处分他人财产”案型适用《合同法》第51条。该解释不能修改合同法第51条无权处分合同规则。[梁慧星：买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释（法释[2012]7号）第3条解读。]

　　3、违法转租合同的效力

　　违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。承租人与次承租人达成的违法转租合同原则上应当认定有效：首先，《合同法》第二百二十四条规定第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”并非法律的强制性规定，不能得出未经出租人同意而转租，转租合同当然无效的结论，只可以得出出租人的同意与否，只能决定其是否可行使解除权，从而维系或消灭其与转租人之间的合同关系，而对于转租人与次承租人之间的转租合同不产生任何影响，仅仅决定转租人能否履行对次承租人所负义务。其次，《合同法》第二百二十八条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或不支付租金。”即可以得出如因租赁物上存在权利瑕疵而影响次承租人对租赁物行使权利，次承租人可以根据其受影响的程度，要求相应地减少租金或不付租金。可见，转租合同并非无效，只有在转租合同有效的情况下，次承租人才可以基于有效的转租合同追究转租人不能履行合同的违约责任，而转租人也仍可依据转租合同的实际履行期限要求次承租人支付租金。最后，基于我国已经接受了处分行为和负担行为理论，“转租契约，于承租人与出租人之间，基于负担行为之原理，原则上于法仍属有效”[邱聪智：《债法各论》（上册），台湾地区1994年版，第389页。]转租合同作为一种负担行为，原则上应属有效。

　　4、违法转租与无权处分

　　违法转租系承租人未经出租人同意而将租赁物非法转租给他人，承租人履行转租契约将租赁物交付于次承租人的行为，因未涉及物权变动，也不构成无权处分。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第136～137页。]根据前述的无权处分理论，承租人转让的只是占有权、使用权转租并非物权变动。转租行为不纳入无权处分制度的调整范围，其所导致的问题完全可以通过其他制度获得解决。如果出租人行使解除权，其与承租人之间的租赁合同归于消灭，并可以请求转租人返还租赁物，亦可以基于物上请求权向次承租人请求返还租赁物。此时，转租人无法向次承租人履行转租合同义务，其行为构成违约，次承租人可以要求其承担违约责任。

　　综上所述，我国《物权法》颁布实施后，立法采纳的“区分物权变动原因与结果”的原则，并接受了负担行为与处分行为概念，我国的无权处分理论有了进一步发展，也加强了我国转租制度的理论支撑。
摘要：《劳动争议调解仲裁法》的实施，使我国劳动争议的调解、仲裁有了法律层面的规定，规范了劳动调解、仲裁活动，更好的保护了劳动者权益。该法在立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和创新，基本上适应了市场经济条件下劳动争议处理的要求，对构建和谐劳动关系意义重大。该法到现在也已经实施3年多了，由于诸多条件的限制，这部新法仍存在一些突出的问题与不足，亟待进一步研究和解决。本文在分析劳动争议的概念及特征、劳动争议处理形式等基础上，对我国《劳动争议调解仲裁法》的应用问题进行了初步探讨。

　　关键词：出台背景；劳动争议概念及特征；适用条件；处理形式；不足及完善

　　一、出台背景

　　(一)社会背景

　　1.构建和谐社会的需要

　　该法出台之际,我国已处在以经济优先发展转向经济与社会协调发展,城乡二元经济转向城乡一体化经济,主要靠投资、出口拉动经济增长转向由消费、投资、出口协调拉动经济增长为主要内容的经济和社会转型中。在十六届六中全会上,胡锦涛总书记提出了要构建和谐社会。在这种劳动力供求矛盾的紧张期和劳动争议的多发期,和谐社会的构建,要依赖于公正及时地解决劳动争议。

　　2.劳动争议案件逐年增多,呈现多元化

　　据2007年劳动保障部的统计显示，1995年-2006年的12年中，劳动争议案件数量增加13.5倍；集体劳动争议也大幅度增长，12年中集体劳动争议案件数量增加5.4倍。2006年全国劳动争议案件数量是1987年的80倍，近年来劳动争议仲裁案件以每年20%以上的速度增加。除了案件数量逐年增多外，劳动争议案件还呈现案件类型多样化、产生原因多元化的问题。旧法时效短、周期长、维权成本高,已经不能适应新时期解决劳动争议的要求。

　　3.劳资关系的对抗性不断增强,调解难度加大

　　所谓劳资关系的对抗性，主要是因为在生产经营过程中，用人单位追求的是企业利益的最大化，即以最小的成本创造出最大的利润；而最小的成本往往是以牺牲劳动者的工资、福利为代价，克扣工资、无限制地加班加点等等。随着社会的发展，劳动者的维权意识日益加强，而处在经济欠发达的中国的企业，因为生产力的不发达，设备、技术的欠缺，很难提供给劳动者非常良好的劳动条件。在这种情况下，劳资关系日益激化，冲突不断，使得调解的难度加大了。

　　4.劳动争议处理周期长，劳动者维权成本高

　　当时适用的劳动法规定的劳动争议仲裁时效为“自劳动争议发生之日起六十天”，时间之短，使得很多劳动者无法主张自己的权利；而劳动争议仲裁期限短则60天，长则90天，极大地耗费了劳动者的时间、金钱成本，让劳动者大大感慨劳动争议解决难。

　　(二)法制背景：《立法法》的要求

　　关于“仲裁制度”的规定，在《劳动争议调解仲裁法》出台以前，仅在《劳动法》中有纲要式的规定。虽然在1993年的《企业劳动争议处理条例》第三章中有“仲裁”的详细规定，但是《立法法》第8条中明确规定“仲裁制度”“只能制定法律”,这就决定了需要制定一部法律对仲裁制度予以规范。

　　二、劳动争议概念及特征

　　劳动关系是在实现劳动过程中劳动者与用人单位所结成的一种社会经济关系。这种社会经济关系是一个矛盾体：追求生存机会与追求利润的不同价值取向。劳动关系矛盾体要求法律对其的调整，既要实现人格的自由和平等，又要反映人的生存与发展，是二者和谐的统一。因此我们可对劳动争议定义为：劳动者与用人单位之间所生之争议及用人单位或用人单位团体与工会之间围绕权利、义务以及相关利益所生的争议。

　　劳动争议具有以下几点特征：（1）劳动争议的主体是特定的，即一方是劳动者及工会，另一方是用人单位及用人单位团体。（2）劳动争议的内容具有广泛性。劳动权利和义务本身就具有广泛性，既有法定权利，也有约定权利，既有财产性质权利，也有人身性质权利。包括就业、工时、工资、劳动安全与保护、劳动保险与福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等若干方面。同时，在集体合同争议中还会围绕相关利益生争议。（3）劳动争议是劳动领域中的经济利益的冲突。例如，劳动关系解除争议，从其实质讲，都是为了一定的利益而产生的争议。（4）劳动争议是主体权利或利益主张的矛盾和冲突。因此，劳动争议的处理也就成为解决这种权利或利益冲突的法定程序。（5）劳动争议由于以劳动关系为基础，而劳动关系又具有极强的社会性特征。因此，劳动争议处理的程序公正会对劳资关系的稳定产生重要作用。此外，我国的劳动争议还呈现出与社会变革相适应的时代特征：一是劳动争议案件数持续大幅增长；二是非国有企业劳动争议数量急剧上升；三是集体劳动争议大幅增加。以上劳动争议所呈现出的个别性特点，一方面说明了劳动权利义务配置的复杂性，不同的争议涉及各个不同层次、不同属性的权利请求权；另一方面也使得解决劳动争议的各种程序法更应具有操作性，更应符合程序正义。

　　三、《劳动争议仲裁法》的适用条件

　　（一）劳动关系和劳务关系的区别

　　依据劳动仲裁法第二条的规定，只有劳动关系产生的纠纷才能适用该法。这里就必须明确什么是劳动关系，劳动关系与劳务关系的区别是什么。关于二者的定义，目前有许多的版本。通俗的说，劳动关系和劳务关系都是一方提供劳动服务，一方支付报酬，但是，二者还是有区别的。

　　劳动关系与劳务的区别主要在以下几个方面：

　　1、劳动关系是一种不完全平等的法律关系。一般来说，民事关系双方都是平等的，但是依据我国劳动法及世界劳工法的规定，劳动关系都不是完全平等的法律关系，用人单位对劳动者有一定程度的管理权利，还有奖励、处罚的权利。在管理、奖励、处罚过程中，劳动者是被动的，而单位进行管理、奖励、处罚时，除依据双方的劳动合同外，还依据法律及单位的规章制度。劳务关系与此不同，劳务关系双方是平等的，其不存在管理关系，也不存在支付报酬一方对提供劳务一方处分及奖励的问题，而仅存在依据劳务合同多支付或者少支付劳务报酬的问题。举例来说，某工厂招工20名，签订了劳动合同，该工厂能对20名工人进行管理，能依据法律及工厂的规章制度对工人进行奖励、处分。该工厂与20名工人是劳动关系。同时，该工厂为清理门口垃圾，同1个人签订了劳务合同，由该人将垃圾拉到垃圾处理场，工厂支付5000元报酬，如果10天内拉完，工厂多支付200元，如果20天没拉完，工厂少支付200元。如果该人在1个月你未将垃圾全部清理，工厂不支付报酬。工厂与这个人就是劳务关系，工厂仅有权利依据合同约定给该人报酬，并依据合同多支付、少支付或者不支付报酬，没有权利对该人进行管理，如不能要求该人按时上下班，也不能依据自己工厂的制度扣该人的劳动报酬。

　　2、劳动关系中，劳动者与用人单位除受劳动合同约定外，主要受劳动法、合同法规定的约束，而劳务关系仅仅受劳务合同约束。在上例中，如果用人单位无故开除20个工人中的某一个，该工人可以依据劳动合同，依据劳动法、合同法向劳动部门请求仲裁，要求依照劳动法律解决。而如果单位不用清理垃圾的个人清理垃圾了，该个人只能依据劳务合同要求单位承担违约责任，而不能依据劳动法律要求单位承担责任。

　　3、劳动关系中用人单位除支付报酬外，还需为劳动者办理各种劳动保险及其他待遇。劳务合同的劳务提供者不存在劳动报酬以外的福利待遇。

　　分清上述区别，就可以在实务中明确划分劳动关系和劳务关系了。当然存在一些很难区分的实际情况，例如以完成固定工作为期限的劳动关系就和劳务关系十分相像，在这种情况下，就要严格看用人者与提供劳务者是不是平等关系，也就是提供劳务者是否受单位管理，是否受单位规章制度的约束。如果是，就是劳动关系，如果不是，就是劳务关系。这一区别是二者的根本区别。