约会强奸的法律思考

王克先


[内容摘要]近年来约会强奸频发，成了人们关注的社会现象。约会强奸并非法律概念，只是强奸的一种形式，它是指男女在聚会过程中，男方以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。太平盛世治安状况良好，彼此认识或接触的男女之间发生强奸的机会反而比陌生男女多，而且比遭陌生人突袭更难防范。强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交。男人应当明白，女性与你牵手不等于同意与你亲吻，与你亲吻不一定可以有进一步的亲热，同意你脱去她的上衣不意味同意你脱她的裤子。所以说，有时候亲呢与犯罪只是一念之差，一步之遥。

[关键词] 约会强奸；思考；认定


一、约会强奸现象概述。
　　说到强奸罪，总是可以听到这样的说法：现在居然还有强奸？言下之意，现在的男人解决性需求，有多种途径，不必冒着犯罪的风险。话虽不错，但近几年各地约会强奸频发也是事实，约会强奸成了人们关注的社会现象。约会强奸，顾名思义，就是男女约会时发生的强奸。约会即朋友相约会面，但本文所称的约会不单是朋友相约，而是指男女单独相处。下面是见之报端的几例约会强奸（受害人均为化名）：
1、方轻帆是深圳某外资公司一位漂亮的未婚白领，为了强化英语口语，报名参加了一家英语俱乐部。1998年8月15日下午，认识不到一个小时的外籍人士张航邀方轻帆到其家吃晚饭，吃过饭方轻帆正要告辞，张航却拉住了她，身高一米八零的张航将方轻帆往床上一抛，随后扑了上去。方轻帆被张航强奸6次，几次昏死过去。2000年6月，深圳市中级人民法院以张航犯强奸罪，判处其有期徒刑12年。
2、2007年5月29日中午，杭州某环保科技公司经理陈某请某汽车服务公司副总霍某吃饭，霍某对本公司年轻漂亮的女业务经理孙艳垂涎已久，趁机将其一起带上。酒量甚好的霍某见其余三人已醉得一蹋糊涂，于是将三人带到足浴馆足浴。很快，陈某、叶某和孙艳都沉睡过去。霍某趁孙艳喝酒过多无力反抗，与她发生了性关系。接着，陈某趁着酒兴，也与孙艳发生了性关系。后孙艳报警，霍某、陈某被捕。
3、2008年11月4日晚，泉州鲤城某超市营业员朱某约女同事陈某到其租房做客。朱某拿出麻辣羊肉串，两人边吃边聊。满嘴麻辣的陈某想喝水，朱某却说：“先帮忙把葡萄洗了，再回来喝水吧。”陈某拿起葡萄到走廊水池清洗。趁此机会，朱某拿出一个小药瓶，朝开水杯倒下大半瓶药液。洗完葡萄，陈某拿起水杯一饮而尽。过了一会，陈某迷迷糊糊躺下睡觉。朱某与陈某发生了性关系。后陈某报案，法院认定陈某犯强奸罪。
4、女教师夏某上网时认识了自称大学生的朱某，一段时间下来，夏老师对朱某颇有好感，两人成了网络爱侣。终于有一天，朱某到无锡入住一家酒店，提出要与夏老师见面。夏老师前往赴约。朱某利用夏老师要面子，怕隐私被人知道的心理进行威胁，强迫与其发生了性关系。直到5天后，夏老师才下决心报警。法院审理后，以强奸罪判处朱某有期徒刑四年六个月。
5、一对在北京打工的外地男女青年，由于条件所限，他俩与男方的兄嫂一起住在一间房间里，男女青年睡在同一张床上。女青年认为男青年是自己的好朋友，两人同睡只是限于环境，可男青年却认为她是他的女朋友，和自己睡在一张床上，这本身就是性暗示，于是在一天晚上他强行与对方发生了性关系。由于和男方的兄嫂同住一室，女方怕羞没有反抗。后女方报警，法院判男青年犯强奸罪。
6、某男孩和女孩是大学同学，男孩子一直暗恋女孩，但对方有男友。一天，女孩告诉男孩自己和男友分手了。男孩觉得机会来了，于是把女孩约到自己宿舍，要她做自己的女友。女孩不愿意，男孩就强行与她发生了性关系。被捕后，男孩竟然说他的行为不属于强奸，理由是他既没有用绳子把对方捆住，也没有打她，而且对方也没有明显反抗。被问到犯罪动机，他说只要把女孩的身体先占有了，她的心自然也就属于自己了。他还告诉警察，他身边的一些同学就是这么做的，而且成功了。
7、2009年4 月24日傍晚，卢某、陈某、俞某邀女大学生刘琳到浙江新昌某饭店吃饭。卢某是建筑公司项目经理、陈某是职业学校临时工、俞某是建房合作社科长，刘琳是宁波某大学应届毕业生，她因要求安排工作的事有求于他们。席间大家都吃了酒，饭后卢某、陈某、俞某把醉酒的刘琳带到新昌某大酒店，与刘琳发生了性关系。他们离开后，刘琳报了警，卢某、陈某、俞某以涉嫌强奸罪被刑拘。
　　人们普遍接受的强奸情景是：月黑风高，狰狞大汉在阴暗的角落突然袭击女人，强行性交，女人呼救无门，反抗无效，只能就范。正是这一思维约束了人们对约会强奸的认识：不是月黑风高也不是呼救无门，而是在约会之中，男人情欲蠢蠢欲动，女人态度似是而非，在那暧昧的气氛中发生性关系会是强奸吗？更不能想象两个正在谈情说爱的人发生性关系算是强奸。
　　而强奸犯留给人们的印象是：面目猥琐、举止龌龊、粗鲁、心理变态、……，很难把相貌堂堂、衣冠楚楚、谈吐斯文的男人与强奸犯联系在一起。
　　正是由于约会强奸不符合人们头脑中的强奸原型，发生在约会中的强奸就很难被社会认同，一旦约会强奸被暴光，人们往往会持怀疑态度，女人会受到各种的谴责，责备女人不自重不守妇道，甚至指责女人勾引男人。在女人看来，被认识的人强奸是没地方说理的事情，如果与此人关系特殊，就更说不清了，弄不好还把自己搞得身败名裂，故受害人报案的也少。
　　事实上，太平盛世治安状况良好，彼此认识或需要接触的男女之间，发生强奸的机会反而比陌生人之间多，而且比遭陌生人的突袭更难防范。有资料显示，记录在卷的强奸案中，犯罪人为性伴侣的占8.7％，过去的性伴侣（或配偶）占11.5％，男朋友或约会伴侣占16.6％，其他相识占31.1％。也就是说，在认识的人之间发生的强奸案高达67.9％，而陌生人只占32.1％。

二、约会强奸的社会背景。

　　有人称中国正处于性井喷时代，我国的男女关系已从过去的“男女大防”发展到现在的“见面上床”。这话虽然有些过，但确有其一定的道理。
一是观念的巨变：
以前，人们的性观念十分保守，与封建时代相差无几，性是一个极其敏感的词汇，人们羞于启齿。随着改革开放的深入，人们的性观念发生了翻天覆地的变化。
从婚姻的缔结渠道看，二十世纪五十年代组织介绍、媒婆介绍，六七十年代鸿雁传情，八九十年代征婚广告，二十一世纪网络恋爱，……。速度越来越快捷，表白越来越直接。
几次离婚浪潮也冲击了人们的性观念，每次离婚浪潮都是旧的价值体系土崩瓦解新的价值体系形成过程。人们认识到，连婚姻都无法严格约束两性关系，婚姻以外的性关系不是可以更开放、更随意了？
一些新事物如一夜情、网恋等不断出现，极大地冲击着人们的视觉神经和传统道德观念、伦理体系。互联网普及之后，两性话题公然地的摆到人们眼前。一夜情、婚外性行为、同居等等，尽管仍然与正统的社会道德相违背，但已被社会所容忍。
二是客观条件十分便利：
男女大防已经成为古董，夫妻以外的一男一女独处一室已成了正常事。而且现在是一个性感的年代，女人都喜欢打扮自己，什么吊带衣露脐裤超短裤，身上的衣服越穿越少，身体越来越暴露，美容隆胸，凹突有致的身材撩动男人的心。许多人在酒吧或在家里约会还喜欢喝一点酒，以此营造浪漫气氛。可是正象人们所说，“酒能乱性”，一杯酒下肚，平时的胆小鬼也会色胆包天，做出蠢事来。
三是社会对受害女性的不公正评价：
要是约会强奸真的发生了，人们往往认为摊上这种事的女人不是好东西。你打扮得那么迷人，穿着那么性感，动作那么轻佻，眼神那么勾魂，哪个男人不心猿意马，春心浮动？有人说，在一夜情等已经成为另类的时尚的年代里，如果一个女人愿意和自己在深夜独处，任何一个正常的男人都会联想到她一定对自己有那个意思，此时发生了性关系，又怎么能算是强奸呢？又有人说，我请她吃饭，送她礼物，她与我做爱是各取所需理所当然。还有人说，做爱时她既没呼叫，也没反抗，这不就是同意吗？

三、约会强奸的法律认定。

　　约会强奸并非法律概念，只是强奸的一种形式。约会强奸有狭义与广义之分。狭义的约会强奸指发生在有恋爱关系的男女之间的强迫性交行为。广义的约会强奸是指男女在聚会过程中发生的强迫性交行为，男女双方可以是恋爱关系、朋友关系、同事关系、师生关系、同学关系、一般相识关系，甚至可以是初次相识的关系。其实，狭义的约会强奸和广义的约会强奸并不冲突，而是一种包含关系。但广义的约会强奸涵盖的范围更广，可以更清楚的剖析约会强奸，所以本文所称的约会强奸是广义的约会强奸，即男女在聚会的过程中，男方以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。
对于约会强奸，我们首先要清楚什么是强奸，进而去理解什么是约会强奸。
（一）强奸
　　强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交，或者同不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
　　正确认定强奸，必须把握它的本质特征。刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，也就是说违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征，犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。违背妇女意志属于人的主观意识，要查明是否违背妇女意愿，不能单从主观上去判断，而要从客观行为来考察。如果性交时男方没有任何的强制行为，就很难说是违背妇女意志。
1、违背妇女意志的认定。
（1）时间上看，违背妇女意志仅限于性交当时，即实施性交行为的当时妇女不同意进行。即使性交前同意，性交时妇女仍可反对，男方必须尊重，当然，妇女同意性交后又翻悔不能认为是违背了妇女意志。
（2）是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。
（3）是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。
在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由强奸手段的多样性决定的，如，行为人用醉酒、下药的方式，使妇女丧失意识后进行奸淫；再如，行为人假称治病对妇女进行奸淫，等等。在这些情况下，被害妇女根本不会有反抗行为。
（4）明知是14周岁以下的幼女和无行为能力的妇女（如精神病患者、呆傻者等）而与其发生性关系，无论妇女是否表示同意，都将构成强奸罪。
债权凭证热的冷思考

杨　建　明


近些年来，人民法院为清理执行积案耽精竭虑，但执行积案仍居高不下，并呈现逐年增多的趋势，已成为人民法院急需解决的重大司法实践课题。众所周知，被执行人履行不能案件在执行积案中占相当的比例，从客观上成为了人民法院清理执行积案的障碍。
发放债权凭证，是人民法院为解决被执行人履行不能问题、遏止执行积案上升趋势而采取的应对举措，债权凭证对执行工作的积极意义毋庸赘述。但笔者窃以为，发放债权凭证只是权宜之计，它不能从根本上解决被执行人履行不能问题，也遏止不了执行积案日渐上升的趋势。
本文以审视执行积案成因为基点，对发放债权凭证可能产生的弊端作了梳理，并进而不揣冒昧地提出了解决被执行人履行不能问题的几点意见。
一、对执行积案成因的审视
执行积案的成因有很多，但概括起来不外有四种情形：首先从被执行人的角度看，一是被执行人履行不能，二是被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）；其次从人民法院的角度看，一是人民法院执行不能，二是人民法院执行不力。
笔者首先想澄清一个概念，被执行人履行不能与被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）是完全不同的，被执行人履行不能是指被执行人无履行能力在客观上未曾履行，被执行人履行不力是指被执行人有履行能力在主观上拒绝履行。
显然，被执行人履行不能，也就是执行工作没有了物质对象（基础）。“巧妇难为无米之炊”，在这种情形下，人民法院的执行装备再精、执行力量再强、执行措施再新，结果都只能是执行不能。如果人民法院将主要精力放在解决被执行人履行不能问题上，就是本末倒置，得不偿失。笔者认为，在执行程序中解决被执行人履行不能问题，犹如“水中捞月”，没有解放思想、实事求是。
人民法院应当在攻克被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）以及解决人民法院执行不力上下攻夫、花力气，为解决“执行难”想尽千方百计。
在执行实践中，申请人明知被执行人履行不能而申请，人民法院明知被执行人履行不能而执行，是执行积案逐年增多的重要原因，也是执行积案恶性循环的主要原因。
二、 人民法院发放债权凭证可能产生的弊端
这些年来，“执行难”一直困扰着人民法院，人民法院执行工作也受到前所未有的关注。在被执行人履行不力（当然也包括协助执行人协助不力）以及人民法院执行不力的情形下，当事人和社会各界对法院提出建议、意见和批评，是有益的和必要的。但在被执行人履行不能的情形下，当事人和社会各界对法院产生迁怒、责难和质疑，倒是不应该的，而人民法院也主动承担执行不能的责任，更值得认真的思索与审视。
人民法院在执行程序中发放债权凭证，是对解决被执行人履行不能问题的有益探索，实质上就是人民法院主动承担执行不能责任的一种措施。随着债权凭证的大量发放，日积月累，在执行实践中可能产生一些弊端。
（一）有可能浪费诉讼资源
人民法院发放债权凭证，增加了执行工作量。执行人员为了执行被执行人履行不能案件，总是挖空心思、穷尽法律，甚至不惜动用全院力量集中执行、突击执行，在投入了大量的人力、物力和财力均无计可施时才决定发放债权凭证。至此人民法院为发放债权凭证付出了大量的工作，这种做法是对诉讼资源的浪费，百害无益。
（二）有可能增加诉讼成本
人民法院发放债权凭证，在申请人当中容易产生一种错觉，认为债权凭证是“护身符”，导致当事人在诉讼时不去考虑对方有无履行能力，申请人在申请时不去考虑被执行人有无履行能力，从客观上导致了当事人“赢官司、纸到场”。当事人诉讼时交了诉讼费，执行时交了执行费，并为诉讼和执行奔波于法院，到头来得到一张债权凭证。对当事人而言，增加了诉讼成本和效益，于事无补。
（三）有可能积聚社会矛盾
随着债权凭证的大量发放，涉及的问题将越来越多，人民法院不自觉地在客观上将诉讼双方的矛盾接过来，成了人民法院与当事人一方的矛盾，可能会产生一些不安定的因素，但愿这是杞人忧天。试想，被执行人履行不能的执行案件是不是发了债权凭证就“一了百了”了呢？回答是否定的，相反，还可能会产生“债权凭证”问题。
（四）有可能动摇司法权威
申请人持债权凭证，明知自己的合法权益根本无法兑现，就有可能埋怨人民法院，早知不得行不如不打官司，不申请执行，免得又交了诉讼费和执行费。申请人并且还会通过信访、媒体等不同渠道影响人民法院的执行工作，其中不乏不切实际的反映和评价，难免会在社会各界产生一些负面的作用，日积月累，对人民法院的形象就会有所损害，并在一定程度上动摇人民法院的司法权威。
三、 解决被执行人履行不能问题的几点意见
（一）确立执行不能风险责任
最高人民法院副院长万鄂湘在北京市人大常委会法制讲座上谈到执行难和法制权威时认为：“在立案审查的时候，要求原告要说明被告有多大的履行能力。如果没有或人都找不到，法院会告诉他这个案子的胜诉判决可能会成为一纸空文，当事人应该有嬴了官司得不到钱的心理准备。法院推行告知义务特别要针对当事人本人，事先向原告本人告知执行不能的风险，原告本人知道可能的后果之后，如果还坚持要打下去，判决无法履行的结果是其自己选择承担的风险，再无理由说法院打白条。”①这里实质上就是提出了确立执行不能风险制度问题。人民法院在确立执行不能风险责任上一是要做好宣传工作，通过各种途径和形式，大张旗鼓、理直气壮地宣传执行不能风险责任承担制度，让这一制度深入人心；二是要履行告知义务，在诉讼和执行程序中，人民法院书面告知当事人和申请人执行不能风险责任承担制度，让这一制度贯彻落实；三是要提出立法议案，在时机成熟时，建议将执行不能风险责任承担制度写入法律。
(二)强化拒不执行法律责任
最高人民法院副院长祝铭山在全国高级法院院长会议上指出：“要进一步转变观念，树立新的执行理念，不断加强对执行工作的宣传，使公众都能清楚认识到，民事裁判的执行不同于刑事裁判，民事裁判能否最终执行，根本的因素在于债务人有无财产可供执行，一些案件之所以最终不能执行，属于民商交易风险的体现，从而澄清民事裁判必须而且能够百分之百执行的认识偏差，使全社会能更加理解和支持法院的执行工作。”②诚然民事案件是有交易风险，但是民事案件除了违约损害赔偿案件之外，还有侵权损害赔偿案件。违约损害赔偿案件伴有交易风险不难理解，但是对于侵权损害赔偿案件而言，交易风险显然是解释不了的。可见，对于履行不能案件的执行仅确立履行不能风险制度是不够的，因为这一制度解决不了履行不能案件中的侵权损害赔偿案件。
在执行实践中，如果侵权损害赔偿案件因为被执行人履行不能，人民法院的生效裁判得不到最终执行，那么保护受害人的合法权益也只能是“纸上谈兵”。这不但不符合民事立法的宗旨和目的，而且会动摇人民法院的司法权威。
从我国法律的现状来看，拒不执行只有“有执行能力”而拒不执行的，人民法院才可根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重构成犯罪的，才可依法追究刑事责任。大量的事实是，一个“杀无血、刮无油”的人，如果侵害了他人的民事权利，只要没有构成刑事犯罪，即使人民法院判决其承担相应的民事责任，也是一纸“空文”，受害人的合法权益得不到真正的保障。
作为侵权损害赔偿案件应当有别于违约损害赔偿案件，如果侵权人一无所有就可事实上“免责”，是很不公平
的。因此，笔者认为，应当强化拒不执行的法律责任，不能仅界定为“有执行能力”拒不执行才负相应的法律责任，对于“无执行能力”者也要承担相应的法律责任。
笔者认为，可以考虑扩大“拒不执行判决、裁定罪”的适用范围，对于侵权损害赔偿案件，只要人民法院生效裁判进入执行程序，不以是否有“执行能力”为条件，只要“拒不执行”就构成拒不执行判决、裁定罪。惟有如此，才能根除“债权人流泪，债务人陶醉”这种反常现象，才能使申请人的损害得到补偿，司法权威得以维护，违法受到制裁，而正义得到伸张。
（二）改革财产保全法律制度
民事诉讼法确立的财产保全制度，其目的就是为了防止判决不能执行或者难以执行。现行民事诉讼法规定的财产保全制度是可行的，可以从执行防止判决不能执行或者难以执行的角度进一步完善财产保全制度。笔者建议规定为：当事人提出财产保全申请并提供了担保的，人民法院应当裁定采取财产保全措施。也就是说只要当事人有申请，并且提供了担保，人民法院就应当采取财产保全措施 ，以防止判决不能执行或者难以执行。
第一，前置如实申报义务。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定：“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”在司法实践中，有相当一部分当事人在诉讼期间就开始挖空心思转移、隐藏财产，有的公款私存，主要财产寄居在法定代表人或员工名下；有的搞假买卖、假抵押、假赠予；有的成立新的法人实体，抽走优良资产，只留下负债累累的老企业来周旋债权人等等，不一而足。进入执行程序后，被执行人申报的财产不敷执行需要，人民法院对被执行人在诉讼阶段的“不良”行为又不能制裁，最终使人民法院的裁判落空。长此以往，动摇的不仅是公众求助司法救济的信心，进而也将使整个社会信用下降，而信用危机将制约着民商事交易的正常运行，最终危及的是市场经济的稳定和繁荣。笔者认为，应当将如实申报义务前置到诉讼程序之中。在向被告送达起诉状副本时，同时送达申报财产通知书，要求被告在答辩期间必须如实向人民法院报告其财产状况。拒不申报或者虚假申报，将承担相应的法律责任。
第二，增加登记保全措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款规定，诉讼参与人或者其他人有隐藏、转移、变卖、毁损已被清点并责令其保管的财产的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。以此可以增加登记保全措施，人民法院根据被告申报的财产状况，依法予以登记保全，并责令被告自行保管。
（三）规范申请执行法定条件
依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，原告向人民法院起诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。可以考虑规范申请执行法定条件，也就是增加规定：被执行人有履行能力，对被执行人无履行能力的不予立案执行。申请人应当承担申请执行的举证责任，人民法院依照职权查证应当有所限制，当事人因客观原因不能举证的，有权书面申请人民法院查证但应提供证据线索。笔者建议规范为：申请人申请执行，人民法院经审查被执行人明显履行不能的，裁定驳回申请。
（四）修改申请执行法定期限
在执行实践中，申请人明知被执行人履行不能，即使申请执行不但一无所获，并且又要预交申请执行费，仍不得不申请执行。其主要原因就是有申请执行期限的制约。我国民事诉讼法第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”如果申请人在法定期限内不申请执行，就丧失了申请执行的权利。要从根本上杜绝这种情况，必须修改申请执行法定期限。笔者建议修改为：申请人因被执行人明显履行不能在法定期限内未申请执行的，申请人以后申请执行不受执行期限的限制；申请人申请执行，人民法院以被执行人明显履行不能为由裁定驳回的，申请人再次申请执行不受执行期限的限制。

注释：
①万鄂湘：《当代司法制度与司法公正》，载于《最高人民法院公报》2001年第6期第203页。
②祝铭山：《在全国高级法院院长会议上的讲话（摘要）》，载于《最高人民法院公报》2002年第1期第10页。

附：
作者单位：重庆市垫江县人民法院