盗窃、诈骗还是侵占?/王永刚

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 04:32:49   浏览:8260   来源:法律资料网
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  【案情】
  2013年8月,犯罪嫌疑人刘某在景县汽车站附近娱乐城消费时,因手中没有钱花,就跟在一起的朋友张某谎称要去其叔叔家,以借用摩托车为由骗走张某的摩托车,然后将张某的的摩托车卖给了衡水市一家摩托车修理部,后将卖摩托车的钱全部挥霍。经鉴定,摩托车价格为人民币5800元。
  【分歧】
  对于本案刘某的行为构成何罪,有三种不同意见:
  第一种意见认为刘某的行为构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的,通过虚构事实和隐瞒真相的方法,使被害人张某陷入错误认识,从而自愿的将摩托车交给刘。刘某不是通过秘密窃取的方式取走的摩托车,而是当着被害人的面将摩托车开走的。符合我国《刑法》第二百六十六条规定,构成诈骗罪。
  第二种意见认为刘某的行为构成盗窃罪。本案中被害人张某虽然自愿的将摩托车交给刘某,但主观上仍然控制着摩托车,并未对摩托车的所有权和控制权进行处分。刘某趁被害人不知,秘密将摩托车卖掉,才是其取得摩托车的关键。刘某的行为属于以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,构成盗窃罪。
  第三种意见认为刘某的行为构成侵占罪,其主观上以非法占有为目的,客观上将张某同意借给自己的摩托车卖与他人、拒不返还,符合《刑法》第二百七十条规定,构成侵占罪。
  【评析】 
  刘某的行为是否构成诈骗罪呢?我们先来看一下盗窃罪与诈骗罪的区别:从盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成来看,盗窃罪主观上以非法占有为目的,客观上实施了秘密窃取的行为,注意这里重点突出的是秘密两字,也就是说受害人在不知情的情况下失去了对财物的控制,受害人主观上并没有做出任何处分财产所有权和控制权的行为和意思表示,而诈骗罪主观上也是以非法占有为目的,客观上却是实施了欺骗的行为,结果上使受害人陷入错误认识,进而错误的处分了财物所有权的行为。简单地说,诈骗是为了让受害人基于错误认识而将财物处分给自己的行为。这里很明显被害人要有自愿处分所有权的行为。两罪的最大区别就是受害人是否有所有权的处分表示和行为。
  我们再来看本案中以借为名将摩托车卖掉的行为构成,犯罪嫌疑人虽然有欺骗的行为使受害人处分了自己的财物,但这里的处分行为仅仅是自愿借给,而非基于所有权和控制权做出错误处分的行为让与,受害人并没有自愿将财物让与犯罪嫌疑人的意思表示和处分行为。所以,受害人并没有按照犯罪嫌疑人占有的意思来处理财物,犯罪嫌疑人的欺骗行为仅仅是让受害人做出了出借的处分行为,从犯罪主观角度来看,嫌疑人的欺骗行为仅仅是后面秘密窃取的手段,也就是说,嫌疑人的犯罪行为分为两部分,前部分使受害人做出出借财物的行为是欺骗(注:这里嫌疑人的行为并没有使受害人陷入错误认识而处分财物的所有权,所以不符合诈骗罪的构成要件);后部分在受害人不知情的情况下将财物拿走卖掉,使受害人失去对财物的控制权,符合盗窃罪的构成要件。
  刘某的行为也不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。该犯罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物,财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系,而本案中刘某一开始就具有非法占有他人摩托车的故意,利用朋友关系谎称借用,骗得了车主的同意,可见刘某持有摩托车主观上并非善意、正当,其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法;其次侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意应在代为保管关系成立后产生,而刘某主观上非法占有的故意在骗取借用摩托车取得朴某同意前就产生了。再次,刘某卖车后得赃款5800元与侵占罪构成中的拒不返还要件也不符,刘某的行为从开始到结束就没有返还意思,刘某的行为就是一个骗取的手段将财物归自己挥霍享用。因此,金某的行为不构成侵占罪。
综上所述,刘某的行为应定为盗窃罪。

  河北省景县人民检察院 王永刚
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财政部关于对外经济合作企业财务管理若干问题的通知

财政部


财政部关于对外经济合作企业财务管理若干问题的通知
财外[1995]5号

1995-01-09财政部


国务院有关部、委、直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局局):
  为了更好地贯彻执行《企业财务通则》和对外经济合作企业财务制度,根据国家财税改革、外汇体制改革的精神和建立现代企业制度的要求,现就对外经济合作企业财务管理若干问题通知如下:
  一、根据《对外经济合作企业财务制度》规定,外经企业及其所属境内外分公司、经理部、办事处以及全资子公司(统称所属机构,下同)境内外业务应分别进行盈亏核算并按税法规定就地缴纳所得税,企业总部对所属机构的盈亏按财务隶属关系分别汇总,集中计算经营成果。年末,当外经企业(不含境内所属机构)境内外业务均有盈利时或境内外一方盈利抵补另一方的亏损后仍有盈余的,应按国内企业所得税法规定的按33%适用税率缴纳所得税。对企业境外经营所得由于按新的企业所得税制缴纳所得税后增加税负的,在“八五”期间可对企业实际缴纳的所得税实行“财政返还”办法(返还比例不得超过境外所得13%),即由企业提出申请,经主管财政机关核准后,向企业退还部分所得税额。企业收到返还税款后,计入税后可分配利润。“财政返还”的具体办法由我部另行制订。
  二、外经企业所属的独立核算基层企业,其账面国家资本金应按现行财务隶属关系改为企业总部投入的法人资本金处理;企业总部作为对所属机构的长期投资处理,同时增加企业总部的国家资本金。外经企业以有形或无形资产投资设立的独立核算企业,作为对所属机构的长期投资,所属机构收到的资本金直接作为企业总部投入的法人资本金处理。
  三、企业要加强逾期应收账款的催收管理工作,在分类排队和认真核查的基础上,对境外应收账款确应列作坏账损失,每笔损失在20万美元以上或全年累计坏账损失达到50万美元以上的;对境内应收账款确应列作坏账损失,每笔损失在人民币20万元以上或全年累计坏账损失达到50万元以上的,需报经主管财政机关审批。低于上述标准的由企业按规定列作坏账损失。各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)可根据各地具体情况,在上述规定的限额标准内对核销坏账损失作适当调整。企业对清出的逾期坏账损失应“账销案存”,继续保留对债务的清偿权力。
  企业发生确实无法收回的对外投资,在报经主管财政机关批准后,计入“投资损益”。
  四、根据国务院发布的企业所得税暂行条例及其实施细则和财政部、国家税务总局(1994)财税字第009号通知印发的《企业所得税若干政策问题的规定》,外经企业实行计税工资办法,企业支付给职工的工资总额超过核定的计税工资部分,在计算应纳税所得额时予以调整。
  (一)实行工效挂钩办法的企业,由主管财政机关对工效挂钩方案审核、清算,按核定的工资基数及新增效益工资作为计税工资。
  (二)对未实行工效挂钩办法的企业,计税工资的具体扣除标准按企业所在地政府确定的标准执行。
  五、根据国务院发布的企业所得税暂行条例及其实施细则的规定,企业各类捐赠支出全部计入企业营业外支出,其中公益、救济性的捐赠在当年应纳税所得额3%以内的部分,在缴纳所得税时准予扣除;超过3%部分以及非公益、救济性捐赠在纳税时予以调整。企业各种罚款、滞纳金、违约金等全部计入企业营业外支出,但没收财物损失、违法经营罚款和违反税法支付的滞纳金、罚款等,纳税时进行调整。企业向非金融机构的借款利息支出计入财务费用,但其利息高于金融机构同类、同期贷款利率的部分,在纳税时进行调整。
  六、外经企业业务招待费在以下限额内据实列入管理费用:全年营业收入在1500万元(不含1500万元)以下的,不超过年营业收入的5‰;全年营业收入在1500万—5000万(不含5000万元)的部分,不超过营业收入的4‰;全年营业收入在5000万元至1亿元(不含1亿元)的部分,不得超过营业收入的3‰;全年营业收入1亿元以上的部分,不得超过营业收入的1.5‰。超过部分在纳税时进行调整。
  七、国家外汇体制改革以后,外经企业有关外币账户的期末余额,一律按国家公布的市场汇价的中间价折合为记账本位币金额,新折合的金额与期初账面金额的差额作为汇兑损益,计入企业损益。如果汇兑净损失或汇兑净收益数额较大,一次处理对企业损益影响较大的,经主管财政机关同意在五年内分期转销。如企业当年出现亏损的,其汇兑净收益须先用来弥补亏损。
  企业不得因汇率并轨而调整实收资本账面余额。
  八、外经企业在联营或承包合作项目的过程中,其实现的利润在缴纳所得税后应先按协议或合同支付分包单位的利润,然后再按对外经济合作企业财务制度规定的顺序进行利润分配。
  九、为改善外经企业的资本结构,对盈余公积金、资本公积金比较多的企业(股份制企业除外),主管财政机关有权决定将盈余公积金、资本公积金适当转增资本金并督促企业依法变更有关注册资本数额的工商登记,但必须以留存的法定公积金不低于注册资本的25%为限。
  十、在外经企业合并、分立或股份制改造过程中,主管财政机关要认真做好国有资产产权变动转移的具体财务管理工作,确认资产评估结果,审查坏账等资产损失,核实投资者权益。主管财政机关对实行股份制的外经企业要依法实施财政管理和监督,其税后红利要根据“同股同利”的原则按资分配,国家股权收益的收缴管理工作由主管财政机关会同国有资产管理部门负责。具体收缴管理办法按我部(94)财工字第295号文件执行。
  十一、根据财政部(93)财预字第143号《关于党政机关与所办经济实体财务脱钩问题的规定的通知》,外经企业的行政主管部门不得从企业集中税后利润,或变相向企业摊派。
  十二、根据国务院国办发[1993]29号《关于扩大清产核资试点工作有关政策的通知》的要求,外经企业应认真做好清产核资工作,对查出的各项资产盘亏、损失、挂账要按照清产核资有关政策规定进行处理,需要冲减公积金和资本金的,一律上报主管财政机关审核批准。对1994年进行清产核资的试点企业要按财清[1994]7号《清产核资办法》的规定,对国有资金核实的结果写出详实的书面报告,填制国有资金核实报表,按财务隶属关系逐级上报主管财政机关会同有关部门批复。
  十三、根据《企业财务通则》和《对外经济合作企业财务制度》的要求,外经企业要制定科学、合理的内部财务管理办法,把国家赋予企业的理财权具体化、制度化,强化企业自我约束能力,确保新的财务制度体系的有效实施。企业内部财务管理办法的制定,必须遵循《企业财务通则》和外经企业财务制度,充分体现企业经营特点及其管理要求,全面规范企业的各项财务活动。其具体内容应包括:企业内部财务管理体制(包括企业总部与所属机构的财务关系),企业内部财务管理的基础工作,资金筹集的管理制度,货币资金及往来结算的管理制度,存货、固定资产和在建工程的管理制度,对外投资的管理制度,成本、费用、收入的管理制度,企业利润及分配的管理制度,财务报告及财务评价制度,企业对所属机构的管理和监督制度等。企业内部财务管理办法要报经主管财政机关审核备案后,由企业法人代表签署发布执行。
  十四、本通知自1994年1月1日起执行。





财政部

一九九五年一月九号



国家林业局关于做好林业生物质能源工作的通知

国家林业局


国家林业局文件

林造发〔2007〕243号


国家林业局关于做好林业生物质能源工作的通知

各省、自治区、直辖市林业厅(局),内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团林业局,国家林业局各司局、各直属单位:
发展生物质能源是我国实施能源多元化战略,加快改善我国能源消费结构,积极应对气候变化的重要举措。随着国家鼓励扶持发展生物质能源的政策陆续出台,林业生物质能源发展已进入实质性实施阶段。为抓住机遇,切实做好发展林业生物质能源工作,现将有关事项通知如下:
一、充分认识发展林业生物质能源是新时期林业的一项重要工作
发展林业生物质能源,主要是利用宜林荒山荒地以及不适宜种植粮食作物的沙地、盐碱地等边际性土地进行开发建设,不与粮争地、不与人争粮,既可增加能源资源、减缓气候变化,又能加快造林绿化建设、提高森林质量,还可有效增加农民收入、促进新农村建设,一举多得。林业生物质能源品种十分丰富,可再生,能够持续利用,发展潜力巨大。发展林业生物质能源符合我国基本国情,是我国发展生物质能源的重要方面和基本特色。
随着林业生物质能源开发利用的不断深入,林业生物质能源在应对我国能源发展战略转型、解决能源与环境突出问题、维护国家能源安全、改善生态环境中的作用越来越重要,愈来愈突出。加快我国林业生物质能源的发展,既是适应国家能源发展形势的需要,也是在整个国民经济建设大局中拓展林业服务领域的体现,更是林业自身寻求新发展的必然选择。各级林业主管部门要进一步提高认识,高度重视,切实将林业生物质能源工作摆上林业工作的重要位置,精心谋划,统筹安排,着力推动林业生物质能源发展。
二、稳步推进林业生物质能源开发利用
林业生物质能源开发利用是现代林业建设的一个崭新领域,目前尚处于起步阶段,其资源培育、技术推广、产业布局、保障机制等还相当薄弱。各地必须从实际出发,有重点、有步骤地推进林业生物质能源发展。
开展资源调查与评价是发展林业生物质能源的基础性工作。各地要根据相关管理要求和技术规定,结合现有森林资源各类调查,组织开展好本地区林业生物质能源资源开发调查与评价,为林业生物质能源目标制定、发展布局和产业化开发提供基础保障。各省(含自治区、直辖市、集团公司、生产建设兵团,下同)要按照林业中长期发展规划的总体要求,针对经济社会发展对生物质能源的需求,结合本地区林业生产力布局和技术支持基础,抓紧编制本省林业生物质能源发展规划,明确发展目标,突出发展重点,稳步推进本地区林业生物质能源资源培育和开发利用工作。各省要及时将本地区林业生物质能源发展规划上报我局。
三、加快林业生物质能源资源基地化培育
原料不能稳定供应是目前制约林业生物质能源产业化发展的主要瓶颈。现有林业能源资源丰富,但较分散,不符合林业生物质能源产业利用需求。发展林业生物质能源,不仅要合理利用现有资源,更要加快后备资源定向培育。各地要在现有国家林业生态重点工程建设中,在满足林业生态建设需求的条件下,根据本地区土地资源现状和开发利用情况,优先安排能源树种培育,逐步增加能源林的比重。各地要加快能源树种良种选育,确保能源林基地建设的基础发展和质量保证。“十一五”期间,国家在林木种苗良种建设项目中,将优先考虑能源树种良种繁育建设。力争“十一五”期间,使林业生物能源后备资源有较大发展,为林业生物质能源的持续快速发展打下坚实基础。
各地要根据财政部、国家发展改革委、农业部、国家税务总局、国家林业局《关于发展生物能源和生物化工财税扶持政策的实施意见》(财建〔2006〕702号)(以下简称《实施意见》)和财政部《生物能源和生物化工原料基地补助资金管理暂行办法》(财建〔2007〕435号)(以下简称《暂行办法》)的要求,按照林业发展“十一五”和中长期发展规划的布局,加快建设能源林基地。根据《实施意见》和《暂行办法》对原料基地建设的要求,各级林业主管部门要积极主动商财政部门做好原料基地建设项目中央财政补助资金申报工作。指导建设单位编制好《林业生物质能原料基地建设项目实施方案》(以下简称《实施方案》),省级林业主管部门对建设单位《实施方案》审核通过后,要及时商省级财政部门向财政部申报,同时报送我局。各级林业主管部门要加强对原料基地建设的行业管理与指导,做好国家能源林基地财政补助项目的造林质量、科技支撑、资金使用及项目成果的监测、评估和检查工作,能源林基地建设项目完成后,我局将组织验收,确保能源林基地建设成效。
在加快林业生物质能源发展的实践中,我局与中国石油、中粮集团等国有大型企业开展了发展林业生物质能源的战略合作,充分利用国有大企业的资金、技术与开发利用优势,加快推进能源林基地建设,积极探索从原料培育、加工生产到销售利用的“林油一体化”、“林电一体化”林业生物质能源发展新模式。各地要积极发挥林业行业特点,努力创新林业生物质能源发展模式,鼓励和支持各种所有制经济主体参与林业生物质能源的开发利用。
四、加快建立林业生物质能源资源培育开发科技服务体系
林业生物质能资源培育开发是一项技术密集型的高技术产业,目前从事林业生物质能源科技研究人员十分匮乏,技术研发还很薄弱。各地要把林业生物质能源的技术研发和自主创新作为林业科技发展规划的优先领域,保障科研经费,集中力量加强对优质速生高产能源植物的选育、栽培、林业生物质能源的高效转化和综合利用等技术攻关,尽快突破制约林业生物质能源发展的技术瓶颈。国家在中长期科学和技术发展规划纲要中已将生物质能源开发利用列为优先主题,“十一五”期间,我局将优先实施主要能源树种丰产栽培技术和开发利用技术科研项目。各地要根据本地区林业特点与优势,支持开展发展潜力明显的能源林树种良种选育、丰产栽培和加工利用技术的科技攻关及推广应用,切实提高林业生物质能源科技水平。
林业生物质能源是林业发展的新领域,要以生产促进科技,以科技提高生产。各地在能源树种良种繁育、资源培育、开发利用等各个环节,都要确定科技支撑,明确科技支撑任务与目标,制定相应的科技支撑方案。通过能源林基地项目建设,逐步建立起林业生物质能资源培育开发技术服务体系,真正使林业生物质能资源培育开发依靠科学技术进步,实现资源培育、开发利用产业化。
五、切实加强对林业生物质能源工作的领导
各级林业主管部门尤其是主要领导同志,要充分认识到林业生物质能源将是现代林业建设的新亮点、新生长点。要抓住国家高度重视发展可再生能源的重要战略机遇,切实加强对林业生物质能源工作的领导,保障人员经费,建立和完善机制,强化管理职能,提升行业指导水平。要加强宣传、主动协调,主动服务,引导企业积极参与林业生物质能源培育开发。各级林业行政主管部门要主动当好政府参谋,积极争取相关部门的参与和支持,共同推动林业生物质能源发展。
国家林业局
二OO七年十一月二十二日