关于执行参与分配制度中的若干问题分析/曹健

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 14:38:34   浏览:8686   来源:法律资料网
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关于执行参与分配制度中的若干问题分析

北京市百瑞(济南)律师事务所 曹健

一、执行参与分配制度概述
参与分配制度,是指在人民法院的案件执行程序中,因被执行人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中按照一定顺序或者比例进行清偿的制度。
在我国目前的立法层面上,尚未就执行分配制度进行体系化、制度化的立法和解释,仅在最高人民法院的若干司法解释中分别有所涉及,例如《民诉法若干意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、《关于适用执行程序若干问题的解释》等,该制度的运作涉及到强制执行程序中的平等主义、优先主义、折中主义等基本理论和制度的取舍与协调问题,程序较为复杂,处理起来较为棘手,2004年最高院曾发布过《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿) 》,但至今未能正式发布。由于现存的法律相关规定过于原则,缺乏灵活性和可操作性,甚至存在冲突,给司法实践带来一定困扰,因此,尽快理清该制度脉络显得十分必要。
二、 当前司法实践中需要澄清的几个问题
1.非金钱债权不能参与执行参与分配程序
最高法院《执行若干问题规定》第88条明确规定了参与分配的债权必须是基于金钱给付义务的金钱债权,其他性质的债权因属性差异和诉讼执行成本上的考虑在客观上无法共同参与执行财产的分配。
《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第298条:申请参与分配,申请人应提交申请书,申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由,并附有执行依据。此处的执行依据应当是执行法院以外的其它法院的生效判决或裁定,如果案件正在审理过程中,在裁判结果生效之前债权人是不能参与执行分配的。
而根据最高法院《执行若干问题规定》第94条的规定,基于所有权、担保物权等优先权的权利人是可以在诉讼的任何阶段甚至诉前向执行法院提出分配申请或者执行异议的。
2.企业法人未经破产程序不能作为被执行主体
  关于被申请参与分配的主体,或者说可以对哪些被执行人申请参与分配的问题,最高法院《执行若干问题规定》第89条、90条将其限定为“公民或其他组织”。如果被执行人为企业法人,且其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。而第96条规定了企业法人参与分配这一特例:被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的…….对各债权人的债权按比例清偿。
由此可见,目前立法对于执行参与分配的被执行人仅仅限定在公民和其他组织两个层面,例外情况下适用于企业法人,对于企业法人的“分配”则主要依靠《企业破产法》规定的破产制度,而笔者认为《执行若干问题规定》第96条的规定与第89条的规定在司法实践中是极易产生冲突的,可操作性极差,导致不同法院出现了不同司法判例,不利于债权人利益的维护。
根据第89条规定,被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。但是在司法实践中,大多数企业在被多个债权人起诉之前就早已处于资不抵债的停业、歇业状态,因此遇到这种情况到底是适用破产程序还是执行参与分配程序就让法官和律师陷入了纠结之中,因此最高院应就《执行若干问题规定》的96条和89条进一步细化解释,明确、统一适用标准。
笔者认为,执行参与分配制度的被执行主体只限于公民和其他组织,企业法人不再适用。《企业破产法》出台于2007年,该法第七条第三款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”实际上已经否定了第89条之规定,按照新法优于旧法的适用原则,当被执行人是企业法人时,不适用执行参与分配制度,直接适用于破产制度。
3.执行参与分配的情况下,财产保全申请人不具备优先受偿条件
基于财产保全制度的设立初衷,其在性质上属于临时性的救济措施,目的在于便维持标的物之现状,而非最终的处分,而且保全法院对案件审理后,保全申请人可能会败诉。因此,在保全执行阶段,其他有执行依据的债权人虽然可提出参与分配的申请,但法院不能启动具体分配程序。在保全执行的法院对案件审理终结后,申请保全的当事人胜诉的,则保全执行要以转化为终局执行,此时其他有执行依据的债权人可请求参与分配,分配程序由原保全执行的法院主持。
最高法院《执行若干问题规定》第88条规定,多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。
有人认为第88条的两款规定是冲突的,实际并非冲突,而是常态化的适用和非常态化的适用两种情形。即在被执行人财产实力没有达到资不抵债的情况下,各债权人按照法院采取执行措施的先后进行受偿,这是常态。而在被执行人资不抵债的情况下,除担保物权等优先权外,同一顺序债权按比例受偿。
因此笔者认为,在执行参与分配程序中,保全申请人并不能因保全查封在前就优先受偿。虽然在常态化的司法实践中,绝大多数法院在执行过程中都是在将执行标的变价之后先偿还财产保全人,剩余部分偿还其他普通债权人,但执行参与分配程序应当属于特别制度,其设置初衷就是在被执行人资不抵债的情况下,最大限度的维护诸多债权人的利益,最终让相同顺序的债权人按比例受偿,如果承认保全申请人的优先受偿顺序,将使这一制度的设计初衷落空。



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中华人民共和国外交部和苏维埃社会主义共和国联盟外交部磋商议定书

中国 苏联


中华人民共和国外交部和苏维埃社会主义共和国联盟外交部磋商议定书


(签订日期1990年4月24日 生效日期1990年4月24日)
  中华人民共和国外交部和苏维埃社会主义共和国联盟外交部(以下简称双方),
  根据一九八九年五月中苏高级会晤时达成协议的精神,认为双方之间以及双方在国际组织和国际会议范围内进行磋商,相互通报各自对世界上重大事件的立场和态度,就双边关系问题以及共同关心的全球和地区性的主要国际问题广泛地交换意见是有益的。
  达成协议如下:

  第一条 双方将就重要的国际问题和双边关系问题进行磋商和交换意见。

  第二条 双方将进行各种级别的磋商。两国外长或副外长之间的会晤原则上一年不少于一次。必要时,经双方同意可成立工作小组或专家小组,以讨论个别问题。进行磋商的日程、时间和地点将通过外交途径予以确定。

  第三条 双方将保持和发展各自对口司、局之间的经常的工作联系,以及它们与对方使馆的联系,以便进行信息交流。

  第四条 双方在国际组织内和国际会议上将经常进行磋商,促进两国在第三国及国际组织中的代表机构发展联系。

  第五条 双方之间的交流将按年度计划进行。

  第六条 经双方协商一致,本议定书可以修改。

  第七条 本议定书自签字之日起生效,有效期为五年。
  在本议定书有效期满六个月前,如果双方中任何一方未以书面形式通知另一方要求终止本议定书,则本议定书的有效期每次将自动延长一年。
  本议定书于一九九0年四月二十四日在莫斯科签订,正本一式两份,每份用中文和俄文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国           苏维埃社会主义共和国联盟
     外交部代表               外交部代表
      钱其琛               爱·谢瓦尔德纳泽
     (签名)                (签名)  (签字)

《代理记帐管理暂行办法》

财政部


《代理记帐管理暂行办法》
财政部


第一条 为了加强对代理记帐业务的管理,促进小型经济组织和个体工商户建立健全会计核算工作,根据《中华人民共和国会计法》第二十一条的规定,制定本办法。
第二条 凡不具备配备专职会计人员条件的小型经济组织、应当建帐的个体工商户等(以下统称委托人),应当依据本办法的规定委托代理记帐公司、会计师事务所或者其他社会咨询服务机构(以下统称代理记帐机构)办理会计业务。
代理记帐机构开展代理记帐业务,应当符合本办法的规定。
第三条 从事代理记帐业务的机构,应当符合下列条件:
(一)至少有三名持有会计证的专职从业人员,同时可以聘用一定数量相同条件的兼职从业人员;
(二)主管代理记帐业务的负责人必须具有会计师以上专业技术资格;
(三)有健全的代理记帐业务规范和财务会计管理制度;
(四)机构的设立依法经过工商行政管理部门或者其他管理部门核准登记。
第四条 从事代理记帐业务的机构,除会计师事务所外,必须按隶属关系向县级以上(含县级)人民政府财政部门申请代理记帐资格 经审查符合本办法第三条规定的条件 并领取由财政部统一印制的代理记帐许可证书后,方能从事代理记帐业务。
颁发代理记帐许可证书的财政机关负责对其发证的代理记帐机构进行年检。
第五条 代理记帐机构可以接受委托,代表委托人办理下列业务:
(一)根据委托人提供的原始凭证和其他资料,按照国家统一会计制度的规定,进行会计核算,包括审核原始凭证、填制记帐凭证、登记会计帐簿、编制会计报表等;
(二)定期向政府有关部门和其他会计报表使用者提供会计报表;
(三)定期向税务机关提供税务资料;
(四)承办委托人委托的其他会计业务。
第六条 委托人委托代理记帐机构代理记帐,应当在相互协商的基础上,签订书面委托合同。委托合同除应具备法律规定的基本条款外,应当明确以下内容:
(一)委托人、受托人对会计资料合法、真实、准确、完整应承担的责任;
(二)会计凭证传递程序和签收手续;
(三)编制和提供会计报表要求;
(四)会计档案的保管要求;
(五)委托人、受托人终止委托合同应当办理的会计交接事宜。
第七条 委托人委托代理记帐机构代理记帐的,应当履行以下义务:
(一)对本单位发生的经济业务,必须填制或者符合国家统一会计制度规定的原始凭证;
(二)应当配备专人负责日常货币收支和保管;
(三)及时向代理记帐机构提供合法、真实、准确、完整的原始凭证和其他相关资料;
(四)对于代理记帐机构退回的要求按照国家统一会计制度规定进行更正、补充的原始凭证,应当及时予以更正、补充。
第八条 代理记帐机构应当根据委托合同的约定,定期派人到委托人所在地办理会计核算业务,或者根据委托人送交的原始凭证在代理记帐机构所在地办理会计核算业务。
第九条 代理记帐机构根据委托合同约定承办本办法第五条业务,应当符合法律、法规、规章的规定。
第十条 代理记帐机构为委托人编制的会计报表,经代理记帐机构负责人和委托人审阅并签名或者盖章后,按照国家统一会计制度的规定报送政府有关部门和其他会计报表使用者。
第十一条 代理记帐从业人员,应当遵守以下规则:
(一)遵守会计法律、法规和国家统一会计制度,依法履行职责;
(二)对在执行业务中知悉的商业秘密,负有保密义务;
(三)对委托人示意其作出不当的会计处理,提供不实的会计资料,以及其他不符合法律、法规规定的要求,应当拒绝;
(四)对委托人提出的有关会计处理原则问题负有解释的责任。
第十二条 委托人对代理记帐机构在委托合同约定范围内的行为承担责任。
代理记帐机构对其专职从业人员和兼职从业人员的业务活动承担责任。
第十三条 代理记帐机构在执行业务中违反《会计法》和国家统一会计制度规定的,由财政机关依据法律、行政法规的规定处理。
代理记帐机构违反本办法和国家有关规定造成委托人会计核算混乱、损害国家和委托人利益的,委托人故意向代理记帐机构隐瞒真实情况或者委托人会同代理记帐机构共同提供不真实会计资料的,应当承担相应法律责任。
第十四条 本办法自1994年7月1日起施行。



1994年5月31日