论“入户”抢劫及其罪的认定/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 22:01:40   浏览:8099   来源:法律资料网
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论“入户”抢劫及其罪的认定

闵涛


  随着我国经济的转型与发展,在城乡差距还比较大的形势下,乡镇人口大量流入城市,也由于市场经济体制与社会保障体制的完善需进一步完善,贫富差距有扩大化的趋势。近年来,我国侵犯财产和人身权利的犯罪还是比较突出,尤其在我国广大的农村,由于许多男子入城打工,家里留守妇女往往容易成为犯罪对象;在城市,流动人口、就业、物价高涨、贫富差距扩大等社会问题在相当时期内还比较尖锐,入户打劫、诈骗、盗窃、强奸等犯罪有了明显上升的趋势。“入户”作为抢劫罪的加重处罚情形之一在我国刑法中确定下来,对“入户抢劫”含义的不同理解会导致行为人承担完全不同的刑事责任。根据我国刑法第二百六十三条规定,有“入户”情形的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。在司法实践中,有些法院由于对“入户抢劫”的认识尚存在这样或那样的偏差,导致对此类案件在适用法律及法定刑幅度上出现错误,因此本文想就审判实践中应如何理解与认定“入户抢劫”谈些粗浅的看法。

一、“入户”的定义。

  对“入户抢劫”的认定,关键问题是对“户”的理解。目前理论上有几种观点:其一,“户”是指公民私人住宅,不包括其他场所。①其二,“户”是指固定场所,即以此为家的场所,如私人住宅及学生宿舍等,但不包括宾馆房间及值班宿舍等临时住宅场所。②其三,“户”是指人长期或固定生活、起居或者栖息的场所,包括私人住宅以及宾馆房间、固定值班人员的宿舍等场所。③其四,“户”是指私人住宅,以及其他供人们生活、学习的建筑物,例如,国家机关、企事业单位、人民团体、社会团体的办共场所、公众生产、生活的封闭性场所。④《新华字典》把“户”解释为:(1)、一扇门;(2)、人家;(3)户口。⑤按该解释,“户”指“人家”,亦指住宅之意。根据最高人民法院的《解释》, “入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人住宅生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。笔者认为,对“户”的理解应取严格的规定,但应包括以下几项内容:

  (一)公民日常居住的私人家庭生活场所,具有相对固定的特点。主要包括公民的住宅及院落,我们通常居住的住宅就是“户”的典型。当中既包括作为公民财产的住宅,也包括公民租用的住房,公民为生活起居而自行搭建的违章房也应当认为是“户”而给予保护。

  (二)公民由于便于生活和工作的需要而居住的场所,具有相对流动与变动性的特点。主要包括牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、工人搭建的工棚、违章房、简易房等。这类情形,由于公民出于生存和维持生计而居住于该类场所,多数情况下属于迫不得已的弱势群体,法律应该保护他们在自己生活场所栖息的权利。

  (三)由于便于生产经营的缘故,公民(如个体经营户)在其开办的小卖部、手工作坊、厂房、维修店等进行生产经营和生活起居的场所,在公民用于生活起居的期间应属于此列,但在生产经营期间对其进行抢劫则不应视为“入户”抢劫。

   除此之外,寺院僧侣住所、学生宿舍、宾馆房间、公寓楼等处进行抢劫,在特定情况下也应该认定为“入户”,如某人及其家人长期生活和居住在其租住的旅馆内,此时该房间实际上已经具备家的特征,应转化为“户”。这是因为这些场所能满足人们生活、学习、休息的需要,并且与外界也是相对隔离的。为什么“入户”那能作为抢劫的从重情节,这主要是法律保护的客体决定的。贝卡里亚说,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害性。”⑥法律为什么要给予公民之“户”更多的保护?其目的在于强化对人们在户内也即在家里这一特定环境中的人身权利和财产权利的法律保护。家在人们的观念中历来就是一个很温馨的概念,是人们安身立命的栖息地,是人类繁衍生息的地方。可以说,家是人们最基本的、最为依赖的人身权利和财产权利的庇护所。如果在自己家中人身和财产都得不到有效保障,人们在家中都没有安全感的话,那么整个社会还有何安全可言。人们一旦失去了最基本的安全感,将产生巨大的心理恐慌,以至对社会秩序和法律的信赖丧失殆尽。因此,“入户”犯罪对社会的稳定和人民对社会的信任感的打击是致命的。

  另外,有些住所在特定情况下被入侵和犯罪仍然不能认定为具有“入户”情节的,该种情况可分为两种情形:其一,甲为拿回赌资,冲入乙家对正在进行着的赌博的参赌人员进行抢劫。此类情形乙家从形式上似乎具备“户”的功能特征和场所特征,但在当时特定条件下,其实质已经转变为聚众赌博的场所,已不具备刑法上“户”的构成要件,且被抢劫的对象系参赌人员和赌资,而非针对乙及其家庭成员和家庭财产,因此应不属于“入户抢劫”;其二,卖淫者甲自家进行卖淫活动,在卖淫期间,或卖淫事实还未完成期间遭受抢劫,不应认定为“入户抢劫”,这是因为此时甲的住所应视为卖淫场所,法律不应给予与一般公民住所同等的保护。但在甲日常生活起居期间实行抢劫,应视为“入户抢劫”。

二、“入户”抢劫的认定及构成条件。

  “入户”犯罪的构成,必须受“入户”以及“犯罪”两者之间存在由牵连关系的限制,可分为主观和客观两个方面。笔者认为,总的来说,应具备三个条件:入户前有无犯罪的意图、 “入户”行为是否危害公民“户”之安全与权利、有无抢劫的暴力、胁迫行为。入户抢劫应同时具备上述三种情况,缺一不可。

  其一,关于入户前有无犯罪意图,首先一个问题是,对“入户抢劫”的认定是否限定为行为人入户之前即有抢劫的故意。第一种观点持肯定说,认为临时起意抢劫的,属于“户内抢劫”而非“入户抢劫”,其关键在于“入”的行为是否具有合法性;第二种观点持否定说,认为只要入户后实施了抢劫的行为,无论“入户”前有无抢劫的故意,均认为是入户-抢劫。还有第一种观点认为,在户内抢劫是否认为入户抢劫,关键要看行为人入户是违法入户还是合法入户以及入户的动机。⑦第一种观点把入户抢劫仅限于为打劫而入户实行抢劫,范围比较狭窄,不利于充分保护公民的权利;第二种观点,没有进行具体问题具体分析,不加区别地认为一切户内的抢劫都属于入户抢劫,显然范围过宽,不尽合理。根据最高人民法院的《解释》关于入户抢劫的规定,其前提条件是为实施抢劫行为而入户抢劫,笔者认为这也有其本身的不足,从刑法将“入户”作为抢劫的加重情节的目的上看,其着重保护的是公民家居与住宅安全,保障公民安全感与信任感的最后一道防线。假如犯罪行为人最初入户只是为了进行诈骗、强奸、猥亵等犯罪,但由于发生被识破、被钱财诱惑等改变犯罪意图的事由,进而实施抢劫行为,其危害结果往往是不亚于抱着抢劫的意图进行入户抢劫的,所以仅局限在行为人是否在入户前具备抢劫的意图作为主观上的认定是不够的。

  其二,“入户”行为是否侵害公民“户”之安全与利益。前面提到,家是人们最基本的、最为依赖的人身权利和财产权利的庇护所,是公民信赖社会与法律的前提,是心灵的港湾。刑法之所以将“入户抢劫”明确规定为应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形,目的在于更加有力地保护公民的居住安全、人身安全,体现从严惩治严重危及公民居住安全、人身安全的抢劫犯罪。我国刑法规定,公民住宅不可侵犯。所谓公民“户”之安全与利益,就是不引起公民心理恐慌的、担心家居生活安全以及住宅不被侵犯的权利。需要注意的是,为了照应《刑法》第二百六十九条关于盗窃罪向抢劫罪转化的规定,最高人民法院在《解释》中又阐明:行为人在入户盗窃时,因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的,应当认定为“入户抢劫”。笔者认为此规定是比较合理的,例如,行为人侵入他人住宅后正在或已经窃取了数额巨大的财物的情形下被主人发觉,继而为抗拒抓捕等原因当场对被害人实施暴力或以暴力相威胁,这种情况与典型的入户抢劫行为没有本质上的区别。但并不认为对“当场”的理解只仅限于空间上的理解。一种情况,盗窃罪属于结果犯,倘若行为人盗窃未遂而被发现,继而当场使用暴力或以暴力相威胁以抗拒抓捕,因其盗窃之未遂,故不应因此转化为抢劫,继而又转化为入户抢劫也是不尽合理的,因为此时行为人只是为抗拒抓捕,也未盗得财物,并没有相对严重地侵犯公民“户”之安全与利益,如认定为“入户抢劫”则判十年以上有期徒刑,这是与我国轻刑化发展相违背的,因此不应认定为“入户抢劫”;另一种情况,行为人入户盗得“数额较大”的财物后而被发现,当场实施的并不是暴力或以暴力相威胁,而是逃跑,继而为逃跑而以暴力相威胁,虽行为人不是“当场”使用暴力或以暴力相威胁,应认定为“入户抢劫”。笔者认为,总的来说,暴力或暴力威胁行为发生在户内是认定“入户抢劫”的必备要件,故《解释》中的“当场”只能限定于在户内,但不仅限于被发现或实施盗窃行为的具体空间或时间。如行为人在被害人户内三楼盗窃,当逃至一楼时使用暴力或以暴力相威胁,也应认定为“入户抢劫”。倘若行为人是在被追赶至户外时才实施暴力或以暴力相威胁的行为,则不应以“入户抢劫”论处。

  其三,有无抢劫的暴力行为。“入户抢劫”也是抢劫,“入户”只是抢劫的刑罚加重情节。抢劫是以非法占有为目的,以暴力、胁迫或令被害人不能抗拒的方法,当场强行劫取公私财物的行为。暴力 ,一般是指行为人对被害人的身体实施打击或强制,其在多数场合下表现为极其危险、凶残的杀伤行为,以使对方完全丧失方抗能力,但有时也不一定要直接针对人体实施,对物使用有形力也是暴力。换言之,暴力要最终指向人,但是可以不直接针对人,几时是对物施加有形力,只要其能抑制被害人的意思、行动自由,这就是抢劫中的暴力。⑧虽然法律、法学理论以及司法实践没有作明确的规定,但作为“入户抢劫”的手段,暴力和胁迫的程度是否要达到相当的程度呢?通说的刑法理论及司法实践对此没有作出相关的明确规定,笔者认为应区分的进行看待:(1)当行为人为实施抢劫行为而入户抢劫,并进入“户”后以暴力、胁迫或其他方法对“户”内公民实施抢劫时,此时,应不必严格考察暴力和胁迫的程度如何,因为很难用具体标准确定暴力和胁迫是否达到足以使被害人不能抗拒的程度,由于抢劫使结果犯,只要以当场是否强行取得财物作为既遂和未遂的界定即可;(2)但对于转化犯,通常分为改变犯罪意图和抗拒抓捕两种情况,前者如某小偷进入甲某家进行盗窃,当盗得数额较大的财物后或没有盗得财物被发现,转而改变犯罪意图进行抢劫,该种情形应视为与为实施抢劫行为而入户抢劫无异;后者行为人以暴力或暴力威胁,其目的往往是想继续控制已取得的财物,不让被害人或其他人夺回去或者抗拒抓捕而成功逃脱,此种情形转化为抢劫是无异的,但是认定为“入户抢劫”则应考虑其使用的暴力、胁迫是否达到足以压制被害人反抗的程度是相当重要的。当行为人的暴力或胁迫行为不以伤害被害人为目的,且在足以让自己逃脱抓捕或继续能够控制盗得的财物的范围内,对被害人造成伤害的情节不严重、危害不大,则不应视为“入户抢劫”。

  另外,笔者认为,在司法实践中还需注意,对入户抢劫中犯罪行为人的主体也是有一定要求的,实施入户抢劫的行为人往往是对被害人能造成心理上恐慌的人。从这个层面上说,如果行为人的“入户”行为不能造成或者造成被害人心理恐慌的程度比较小的情况下,认定为抢劫是没有异议的,但认为“入户抢劫”还是值得商榷。如,行为人为甲某为乙的儿子,但非同其父乙一起居住,父子感情不太好。某天由于甲急需用钱,遂闯入其父母家并抢劫了其父母。在本案中,虽然甲入户抢劫了其父母,但由于其与被害人有特殊的血缘关系,因此其“入户”的行为对被害人造成的心理恐慌最起码与陌生人不同,因此不应认定甲犯入户抢劫罪较为妥善。除此以外,由于行为人与被害人的特殊关系,对是否构成入户抢劫应具体问题具体分析。

三、对“入户抢劫”规定的微探。

  “入户”抢劫与一般抢劫在刑罚上的区别是比较大的,前者处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后者处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。可见两者在刑罚上的区分是相当明确的,但由于现行刑法对此的规定仅限于抢劫与入户抢劫、盗窃与转化为入户抢劫之间,在认定上和危害性上的差距和区别远远没有在刑罚上的规定大,该规定难免有硬性之嫌。例如:甲乙二人合谋去某女性丙家抢劫财物。甲入室,乙在门口望风。甲在抢劫丙的手表时,丙哀求说手表对其很重要,请不要抢走,于是甲果真把手表放下,但是,甲责令丙脱去衣服,让其反转过身,对其进行猥亵,然后趁丙不备时顺手把手表偷走。后来,案发,甲乙落网。此案中,对甲乙犯罪行为的定性应如何,该怎么判?如按现行刑法对“入户抢劫”的规定,判决结果也许对乙的刑罚重于对甲的刑罚。理由:入户抢劫,属于抢劫罪的加重情节,最低刑罚是10年有期徒刑。乙成立入户抢劫罪。(共犯,未遂)。未遂犯可以比照既遂从轻或减轻。甲在抢劫时成立中止,中止犯应当减轻或免除。而甲后来实施的猥亵和盗窃教之入室抢劫都为轻罪。于是可能出现在对乙的刑罚高于甲的情形。这也许可以当作一个笑话一笑之,但是却可以引起我们对刑法关于“入户犯罪”的规定过于死板的注意。此处我们至少可以发现两个不足:其一,在刑罚上,仅以实施“入户”与否作为判断是否处以十年以上有期徒刑的标准,实有欠妥之处,对此应该考虑社会危害性和行为人主观恶性的前提下,综合判处刑罚交较为科学;其二,将“入户” 仅作为抢劫的加重情节也不利于保护公民的其他合法权益,如上述案例中的丙的人身权利。笔者认为,“入户”侵犯的是被害人对家的安全感,应同样适用于强奸、猥亵、故意伤害等犯罪。以强奸为例,如女性在家中被 “入户”强奸,我们可以发现,“入户”的强奸犯罪对公民、对家庭的影响更强烈,如果不将“入户”作为强奸罪的加重情节,将不利于保护女性及其家人的切身权利,也不利于打击入户强奸女性的犯罪。

  公民的人身与私人财产权利神圣不可侵犯,公民心灵上对家的安全感也应受到保护。“入户”作为抢劫的刑罚加重情节是科学的、合理的,但是必须承认抢劫与入户抢劫的刑罚上的区别的较大的,因此真正要保障被害人和犯罪行为人的权利,必须正确认识“入户抢劫”的含义,正确把握两者之间的区别与联系。
  
【参考文献】
  [1]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民出版社1998年版。
  [2]熊洪文:《在谈对抢劫罪加重情形的认定》,载《人民检察》1997年的7期。
  [3]周振想、林维:《论劫罪特别类型研究》,载《人民检察》1999年的1期。
  [4]肖中华:《论抢劫罪适用中的几个问题》,载《法律科学》1998年的5期。
  [5]《新华字典》,人民出版社。
  [6]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社,2005年第二版。
  [7]李肯:《准确认定入户抢劫应注意的几个问题》,载《法制日报》1998年7月11日。
  [8]「日」大冢仁:《刑法概论?各论》,3版,东京有斐阁。
  [9]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年第一版。
  [10]王作富:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社,2003年第一版。
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长治市人民政府关于印发长治市城市绿线及绿地建设管理办法的通知

山西省长治市人民政府


长治市人民政府关于印发长治市城市绿线及绿地建设管理办法的通知

长政发〔2008〕78号


各县市区人民政府,市直各部门、各有关单位:
《长治市城市绿线及绿地建设管理办法》已经2008年8月16日市人民政府第10次常务会议通过,现印发给你们,请认真执行。


二〇〇八年九月八日


长治市城市绿线及绿地建设管理办法

第一章 总 则     
第一条 为加强城市生态环境建设,创造良好的人居环境,促进城市可持续性发展,保证城市绿化建设健康有序地进行。根据《中华人民共和国城乡规划法》、国务院《城市绿化条例》、《山西省城市绿化实施办法》和建设部《城市绿线管理办法》(建设部第112号令)等有关法律法规的规定,结合我市实际,制定本办法。  
第二条 本办法适用于本市行政区域内城市绿线的规定、管理及园林绿地的建设、保护和管理。   本办法所称城市绿线,是指根据城市规划确定的各类城市绿地范围的控制线。  
本办法所指“绿色图章”即“绿化审批专用章”和“城市绿化合格专用章”,是城市绿化管理部门对建设工程附属绿化项目规划和竣工进行审核的签章。  
第三条 市园林局是市政府园林绿化的主管部门,负责在本市行政区域内的城市绿线及园林绿地的管理工作。  
市城市规划、建设、国土资源、林业、房管等相关部门按照职责分工,负责城市绿线及园林绿地管理的相关工作。凡未按照规定履行职责的,追究有关部门领导及责任人的行政责任。  
第四条 城市绿化工作必须坚持统一领导、科学规划、分类指导、各负其责、分期实施。实现生态效益、环境效益、经济效益、社会效益并重。  
第五条 城市规划区的单位和个人都必须遵守本办法。园林绿化主管部门和城市规划主管部门应当将城市绿地系统规划和划定的城市绿线向社会公布,接受监督。   
第二章 规划和建设     
第六条 根据城市总体规划,由市规划主管部门和市园林绿化主管部门编制城市绿地系统规划、城市道路系统规划、城市绿线、单位(庭院、居住区)等规划方案,经法定程序审查批准后组织实施。  
第七条下列区域应当划定城市绿线。  
(一)现有的和规划的公园绿地(含综合性公园、社区公园、游园、街旁绿地)、生产绿地、防护绿地、道路绿地、单位(庭院、居住区)附属绿地、风景林地以及其他绿地。  
(二)城市规划区内的河渠、湿地、山地等区域。  
(三)风景名胜区、古迹遗址、散生林植被、古树名木的保护范围等。  
(四)其它对城市生态和景观产生积极作用的区域。  
第八条 城市绿线范围的各类绿地,必须按照《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》、《道路规划设计规范》等标准进行绿地建设。  
道路绿地要求:园林景观道路的绿地率不低于40%,城市主干道不低于30%,次干道不低于20%。  
新建居住区的绿地率不低于35%,旧居住区改建不低于30%。  
行政机关、事业单位、学校、医院、宾馆服务、部队等绿地率不低于35%。  
工业企业、交通枢纽、新建商业、仓储、加油(气)站等不低于25%。  
第九条 城市规划区内的工程建设实行“绿线”管理制度和绿色图章制度。  
(一)“绿线”内的用地不得改作他用。因特殊需要改变绿地规划、绿地性质的必须报市园林绿化主管部门重新审批。  
(二)城市规划区范围内所有新建、改建、扩建的建设项目配套绿化用地指标和绿化建设设计方案,必须经市园林绿化主管部门组织会审。经审核合格,加盖“长治绿化审批专用章”,领取《建设项目绿化意见书》,并按照《山西省城市绿化实施办法》第十一条规定交纳绿化保证金。建设项目竣工后,市园林绿化主管部门参与验收,绿化用地和绿化工程质量达到标准的,方可交付使用,退还保证金。绿化不达标的,建设单位应当向园林绿化管理部门提出易地绿化书面申请,经同意后实施。   市园林绿化主管部门应建立健全《建设项目绿化意见书》、项目竣工验收及异地绿化等办事程序。   
(三)城市规划区范围内所有新建、改建、扩建的建设项目配套绿化用地指标和绿化建设设计方案经市园林绿化主管部门审查同意,并取得《建设项目绿化意见书》后,方可到有关部门办理立项、规划、用地等前期手续。
第三章 保护和管理     
第十条 城市绿化建设和管理要实行统一领导,分级管理,确保责任落实,管理到位。  
(一)城市的公共绿地、防护绿地、风景林地、城市主(次)干道等绿地由市园林主管部门统一管理。  
(二)街道两侧绿地由市园林主管部门与沿街单位和居民共同管理。  
(三)苗圃、草圃、花圃、果园等生产绿地,由其经营单位管理。  
(四)居住区绿地由单位或小区物业部门管理。  
(五)单位管辖区内的自建公园、绿地、附属绿地由该单位管理。  
(六)城市规划区内的铁路两侧、公路两侧和郊区林带分别由其主管部门管理。  
第十一条 城市绿线内的用地,不得改作他用,不得违反法律法规、强制性标准以及批准的规划进行开发建设。有关部门不得违反规定批准在城市绿线范围内进行建设。因建设或者其他特殊情况,需要临时占用城市绿线内用地的,必须依法办理相关审批手续。在城市绿地范围内,不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出。凡规划确定的城市“绿线”,均受法律保护。在规划尚未实施时,单位和个人不得改变土地使用性质新建、改建、扩建各类建筑和其它设施。如确需规划调整的,应经城市园林绿化主管部门批准,并相应补足城市绿化用地面积。 
 第十二 条建设工程的绿化用地面积因客观原因和环境限制达不到本规定标准,又确需进行建设的,须经市城市园林绿化管理部门同意,并按所缺绿化用地面积交纳相应的补偿费用(即绿化保证金)。  
第十三条 任何单位和个人不得在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其它对生态环境构成破坏的活动。近期不进行绿化建设的规划绿地范围内的建设活动,应当进行生态环境影响分析,并按照《城市规划法》的规定,予以严格控制。城市绿化工程的设计和建设应委托有相应资质证书的设计和建设单位承担,并报城市规划管理部门审批。  
第十四条 在城市绿地内(含规划用地)开设商业、服务摊点的,必须由市城市园林绿化主管部门审批核准后,方可向工商行政主管部门申办营业执照,在指定地点从事经营活动,并遵守有关规定。   第十五条 严格禁止下列损害城市绿化及附属设施的行为:  
(一)损坏绿地草坪、花坛、损坏盗窃绿化设施和绿地亮化设施。  
(二)在树木栓挂绳索、架设电线、绿地内晾晒物品,停放车辆、放牧。  
(三)在绿地或绿化带内挖坑取土,堆放物料。  
(四)在绿地内搭灶生火,燃烧废物,倾倒有害物质。  
(五)擅自砍伐树木,就树盖房,设置广告牌,刻划钉钉,攀折花木等损害树木生长。  
(六)其它有损害绿地、有碍树木生长的行为。  
第十六条 任何单位和个人不得擅自砍伐、移植、修剪城市规划区内的树木。  
确需砍伐修剪移植,必须经市园林绿化主管部门审核批准,若遇危及安全和特殊情况,有关单位可先行处置,但应在4小时内及时报告市园林绿化主管部门和绿地管理单位。  
第十七条 各级、各部门、各单位和全体市民要增强法制意识,认真履行保护城市绿地的法律义务,对破坏绿地设施、侵占城市绿地的不法行为进行制止、检举和控告。   
第四章 法律责任     
第十八条 城市规划区内未同步组织绿化工程设计的各项建设工程,市建设、规划行政主管部门不予审批;未同步实施配套附属绿化工程的建设项目,房管部门不予进行房屋产权登记。  
第十九条 工程建设项目的附属绿化工程或城市的公共绿地、居住区绿地、风景绿地和干道绿化带等绿化工程的设计方案,未经批准或未按照已批准的设计方案施工建设的,由市园林绿化主管部门责令其停止施工、限期改正或者采取其它补救措施。  
第二十条 未经批准擅自占用城市绿化用地,由市园林绿化主管部门责令限期退出,恢复原状。造成损失的应根据损失程度负赔偿责任,并处1万元以上,3万元以下的罚款。 
 第二十一条 未经批准擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的,由市园林绿化主管部门责令限期拆除,造成损失的,应负赔偿责任。并对个体经营者处以500元以上,1000元以下的罚款,对单位处以2000元以上,5000元以下的罚款。  
对不服从公共绿地管理单位管理的商业、服务摊点,由市园林绿化主管部门给予警告,并处以500元以上,1000元以下的罚款;情节严重的,由市园林绿化主管部门取消其设点批准文件,并提请工商部门吊销营业执照。  
第二十二条 对违反本办法的直接责任人或者单位负责人,由所在单位或者上级主管部门给予行政纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。  
第二十三条 园林绿化行政主管部门和各级城市绿地管理单位的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   第二十四条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或诉讼的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 政府法制机构依法对园林绿化主管部门的行政执法情况进行监督,并办理相关的行政复议案件。  
第二十六条 本办法从2008年 9月 15日执行。   




论医疗合同

黄小峰

近年来,医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强;另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进,使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看,医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责;但是,医疗关系2主要是一种合同关系,因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分,大概是不能否定的;3同时,用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此,我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述,并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。
一. 医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系?至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由,笔者总结了一下,主要有以下几点:
(一) 我国合同法适用的是无过错责任原则,即只要有违约行为,违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中,患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命,如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉;那么,在审理中,法院就无须审查医疗行为是否有过失,医务人员是否尽了法定的义务,只要医疗行为未能达到治疗效果,医疗机构都应承担赔偿责任。然而,医疗行为是一种高风险性的活动,在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果,允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。
(二) 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失,而且只在缔约方能够合理预见到的损失,才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广,包括人身损害和精神损害的赔偿;因此,从这一点上,适用侵权更有利于保护病人的利益。
(三) “治愈疾病”是医生的法定义务,而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权,这是一种真正意义上的侵权。
(四) 医疗关系中医患双方信息不对等,患者只能被动地接受医生的治疗方案,使得医患双方并非平等的合同关系。
(五) 由于医学伦理的限制,医院在一般情况下不能拒绝病人,这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为,以上几点反对理由虽不无道理,但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系,它是以医治伤病为目的,给予谨慎的注意,实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”,而并非“结果债务”。的确,医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”,但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务,而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务,就可认定其违约,而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同,并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权,因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处,我将在第七部分提出改进办法,在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务,违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看,医生的确负有治疗病人这一法定义务;但是,当医患双方经过挂号这一缔约程序之后,这一义务就转变为一种约定义务;同时,对于医方来讲,也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害,这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等,因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的,合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中,委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点,是由于我国长期的计划经济体制,形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展,医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处,但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中,医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病,而实施医疗行为。同时,医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此,医疗行为的双方形成合同关系。
二. 医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现,它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见,绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同;所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”,获取利润并非医疗合同的首要目的。因此, 医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处,主要体现在:
(一) 缔约过程中,对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生依据;在合同中,一切债权债务,只有依当事人的意志成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的“专横暴虐”。7
但是,意思自治并非绝对的,它必然受到各种限制。在医疗合同中,这一限制主要体现在两个方面:
首先,对于医方来说,医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”,医生没有是否缔约的选择自由;公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此,医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面,对于病人尤其是身患急病重病的病人来说,求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时,病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看,这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时,医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
(二) 履约过程中,医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体,对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先,医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用,严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩,但医生稍有不慎,“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次,世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免,有的却是难以防范的。
再次,医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后,正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三. 医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同,是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质,学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为,由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性,涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等;与此同时,前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此,医疗合同难以套用某种有名合同,应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四. 医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点,传统合同订立的模式有三种:1.要约和承诺意思表示一致,2.意思实现,3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式,笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中,“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为,往往是先救人、后办手续,情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此,即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为,双方当事人没有意思自治,更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大,须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题:此合同中,何者为要约?何者为承诺方?对于这一问题学术界目前仍有争议,有学者认为患者方的挂号行为是要约行为,医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是:一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限,要约的内容无从确定,只能概括性地请求医生为其诊治,因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后,相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中,医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗?又有学者认为在缔约过程中,医方为要约方,患者到医院挂号为承诺,医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面,而承诺则表现为较为被动,因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说,首先是患者因疾病到医院就诊,医方才能为患者挂号、诊治;因此,它颠倒了主被动方。
笔者认为,随着社会经济的发展,传统合同法观点已发生了改变,“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然,在要约被承诺时,双方当事人需表示必要的同意。但是,如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束,则这种行为就足够了。长期以来,实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中,因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出,要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要,只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解,难逃削足适履之讥。”15
五. 医疗合同的内容
医疗合同的内容,从合同关系的角度讲,是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定,也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的,所以,笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
(一)医方的义务:
1.诊疗义务:
医方运用医学知识和技术,为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言,包括处方权、诊断权、处置权等。
1. 说明义务
从广义上讲,医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性,必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时,作为平等的合同双方,医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是,由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响,因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2. 转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗,医院应建议病人转诊。