公司对外商务交易中的法律风险防犯/臧恩富

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公司对外商务交易中的法律风险防犯/臧恩富

辽宁壹品律师事务所律师 臧恩富

在市场经济环境中,公司对外商务交易主要是以订立各种商务合同的方式实现各种商业的预期和目的。订立合同本身就是一种法律行为,商场如战场,商场中既存在各种利益的诱惑和竞争,也存在各种风险和陷阱,如何从法律的角度防范潜在的经营风险,是每个成熟的商人应考虑的问题。在法律职业专业人员的眼中,公司对外交易中存在与法律风险相关的“三患”和“三利”。存在“三患”的公司,经营中的法律风险大,既使诉讼也处于被动地位。拥有“三利”的公司,法律风险较小,既使面临诉讼也能从容镇定,甚至不战而屈人之兵。

一、公司“三患”是指:

(一)、一患:合同不规范甚至无效或可撤销,交易目的受阻

有的公司对外订立的合同没有按照有名合同的法律规范明确双方之间的权利义务关系,合同名称常常是以合同或协议通称,而合同当事人则以甲方、乙方通称,产生纠纷后关于合同的性质和权利、义务难以找到明确对应的准据法加以分析和衡量,甚至合同中的部分条款或主要条款与法律法规的强制性规定相抵触。这样当事人依合同条款所期待的交易利益并没有有效的法律保障。

(二)、二患:陷入诉讼,长时间悬而未决

有的公司因合同不规范、证据不全导致在诉讼中处于被动地位,案件长时间悬而未决,消耗大量的金钱、时间和精力和打官司,可是案件的结果仍然处于不确定状态。

(三)、三患:胜诉后无法执行

有的公司作为原告虽然打赢了官司,但由于交易中没有作好资信调查,诉前及诉中没有作财产保全,拿到胜诉判决后却无法执行,空悲叹。

二、公司“三利”是指:

(一)、诉前有备

有备无患,诉前有备是指公司没有面临诉讼时已经事先按可能面临的诉讼作好了法律风险防范工作,从交易对象的资信调查、到合同的订立,重要交易环节档案证据材料的收集都作好了充分的准备。

(二)、诉中能胜诉

在公司已经有诉前准备的基础上,公司一旦实际进入诉讼,则聘请专业的高水平的律师代表公司应诉,借助有效的专业法律服务资源争取尽早实现诉讼目的。

(三)、诉后能执行
因公司已作好了对方的资信调查、甚至已作了,财产保全,这样一旦胜诉,判决就能得到执行兑现。


三、如何避免和防范三患、形成和拥有“三利”之势

法律是一种专业职业,希望每个人通过粗略地学习就能掌握法律的精髓并运用自如是不现实的,就好比不可能每个人都成为专业医生一样。所以公司防范潜在法律风险的最佳有效的方法就是直接聘请专业的律师作为法律顾问。同时从事商务交易的人要有基本的法律意思。从律师的角度看,防范公司经营中的法律风险,做好以下五个方面的工作是至关重要的:

一、作好资信调查

作好资信调查是公司商务交易中首先应当重视的问题,资信调查包括交易对象的调查,也包括交易标的的调查,例如公司信誉调查,集团公司与关联公司的调查、不动产交易中对不动产本身的调查、公司并购中的尽职调查等,资信调查之所以重要,是因为它决定了商务交易中纠纷的解决效率和胜诉之后责任方有无偿债能力。

二、确定交易主体

商务谈判中参与谈判的可能是一个集团公司,也可能是集团公司的子公司,代表公司谈判的可能是公司的董事长,也可能是公司的总经理,实际签订合同时可能加盖相关公司的印章,也可能是公司经办人签字。谁是合同的主体,是集团公司还是子公司或分公司或关联公司,是公司行为还是公司法定代表人的个人行为,谁对合同负责,这些看似简单的问题,在实际诉讼是往往纠缠不清。合同主体是指在合同上签字盖章并承担合同中权利义务的当事人。合同具有相对性,没有在合同上签字或盖章的人通常不享有合同中的权利和义务。所以签订合同时一定要区分谈判主体与交易主体,在合同上签字盖章的当事人更为重要。在不订立书面合同的交易中,如口头合同,或以要约承诺的方式订立的合同中,明确交易主体尤其重要,只有明确交易主体,才能确定义务的责任人。

三、理顺法律关系,规范当事人的权利义务

我国是成文法国家,涉及到合同的法律、法规都以成文法的形式明确规定的,成文法的特点是立法按照有名合同(如买卖合同、租赁合同、承揽合同等)的法律特征规定了规范的权利义务关系来调整当事人之间的法律关系。成文法要求:其一,当事人的约定不能与法律、法规的强制性规定相背,否则无效;其二,当事人有约定的从约定,没有约定的从法定。也就是说,即使当事人没有通过协商一致的方式将法定条款明确写进双方之间的合同,合同法及相关法律中的相关规定也对当事人有约束力。如何理顺法律关系,将交易合同明确定位为有名合同或按有名合同的权利义务关系明确规定复合合同中当事人的权利义务关系,是公司订立合同之前就应解决的问题。否则仅以“合作合同”等通称合同,以“ 甲方、乙方”等通称合同当事人,一旦产生纠纷,就很难确定准据法和合同的类型、性质。

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国务院批转国家计委等五个部门关于制定《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》的报告的通知

国务院


国务院批转国家计委等五个部门关于制定《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》的报告的通知

1986年2月6日,国务院

国务院同意国家计委、劳动人事部、城乡建设环境保护部、财政部、中国人民建设银行关于制定《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》的报告及《试行办法》,现转发给你们,请认真贯彻执行。
国家计委、劳动人事部要会同有关部门,及时了解和研究百元产值工资含量包干试行办法的执行情况,并于一九八六年十月底以前写出总结报国务院。

附:关于制定《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》的报告
遵照国务院领导同志的批示,我们对国营建筑施工企业实行百元产值工资含量包干的情况进行了调查研究。一九八四年实行百元产值工资含量包干的国营建筑施工企业一千二百二十八个,占全国国营建筑施工企业三千零十七个的41%。建设部系统已占90%以上。一九八五年上半年,实行工资含量包干的企业又有增加。据九百零五个实行工资含量包干的预算内国营建筑施工企业统计,一九八四年比一九八三年产值增长24.5%,高于全国建筑施工企业平均增长19.4%的水平;全员劳动生产率增长20.8%,高于全国平均增长16.2%的水平。不少企业实行工资含量包干后,施工进度加快,使工程项目按时或提前建成投产。实践证明,这项改革总的情况是好的,应当继续进行。但是由于管理工作没有跟上,在试行中也存在一些问题:一是含量系数的核定缺乏科学的依据,部分地区和部门含量系数定得偏高;二是产值计算范围不够明确。有些企业未将材料涨价因素剔除,以致多提了一部分非效益工资;三是企业之间由于承担的工程类型和造价不同,存在着苦乐不均的现象;四是有些建筑施工企业追求产值,忽视工程质量和竣工收尾工作。这些问题,需要进一步研究解决。
为了保证建筑施工企业工资改革的健康发展,我们在总结经验的基础上,本着加强管理和正确处理国家、企业、职工三者利益的精神,拟定了《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》。各省、自治区、直辖市和各企业主管部门要对已实行工资含量包干的企业进行认真清理顿,凡不具备条件或不适宜实行的,要改用其他办法;对符合《试行办法》的要求,继续试行工资含量包干办法的企业,要重新核定和调整工资含量系数。一九八六年一般不再增加新的试行单位。
为了加强宏观控制,一九八六年建筑施工企业工资含量包干系数总水平,应掌握在17%左右,其中部分地区和部门的工资含量包干综合系数,要控制在16%以内。少数地区和部门如果工资下降较多,也可以高于17%,但最多不能超过一九八四年实际水平。各部门、各地区要在一九八六年三月底以前,提出本部门、本地区所属建筑施工企业一九八六年工资含量包干综合系数方案和工资总额计划,报国家计委会同劳动人事部、中国人民建设银行等有关部门核定。
这个报告及《试行办法》,如无不妥,建议国务院批转各省、自治区、直辖市和国务院各部门执行。

附:国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法
第一条 根据国发〔1985〕2号文件《国务院关于企业工资改革问题的通知》的精神,为逐步完善建筑施工企业的工资制度,特制定《国营建筑施工企业百元产值工资含量包干试行办法》(以下简称工资含量包干)。
第二条 凡是直接从事建筑安装生产活动,自主经营、独立核算、自负盈亏,具有法人资格和承担纳税人义务,经过整顿,领导班子健全、经营思想端正、管理基础较好、考核制度严格的国营建筑施工企业,按隶属关系报经国务院主管部门或省(包括计划单列市,下同)、自治区、直辖市计委、建委(建设厅)批准,可实行工资含量包干。不具备以上条件的建筑施工企业和企业管理部门以及独立核算的附属医院、学校等事业单位可根据本企业的特点,实行其他工资分配形式,不得实行工资含量包干。直接为建筑安装服务的建筑构件厂、木材加工厂,是否实行工资含量包干或工资与产量挂钩办法由省、自治区、直辖市人民政府决定。
第三条 实行工资含量包干企业的工资含量包干系数和工资总额计划按分级管理原则分别核定。国务院各部门直属建筑施工企业的工资含量包干综合系数和工资总额计划,由企业主管部门提出方案,报国家计委会同劳动人事部、中国人民建设银行等有关部门核定。各省、自治区、直辖市所属建筑施工企业的工资含量包干综合系数和工资总额计划,由各省、自治区、直辖市计委、建委(建设厅)会同劳动厅(局)、建设银行提出方案,报国家计委会同劳动人事部、中国人民建设银行等有关部门核定。以上均纳入全国工资总额计划。
国务院各部门和各省、自治区、直辖市,在国家下达的工资含量包干综合系数和工资总额计划范围内,负责核定所属建筑施工企业的工资含量包干系数和工资总额计划。
在计划执行过程中,上级核定的工资含量包干系数不准突破,工资总额可随实际完成的产值和规定的挂钩考核指标的完成情况浮动。按企业实际完成的产值等指标和核定的工资含量包干系数计算的工资额比计划有增减时,国务院各部门直属的建筑施工企业,报主管部门核增核减;省、自治区、直辖市所属的建筑施工企业,由企业主管部门报省、自治区、直辖市计委、建委(建设厅)会同劳动厅(局)核增核减,抄送开户银行监督执行,年终,各部门、各地区要将核增核减情况报国家计委、劳动人事部、财政部和中国人民建设银行备案。
第四条 国务院各部门和各省、自治区、直辖市主管部门要以预算定额和取费标准中的工资含量作为主要依据,制定不同类型的建筑安装工程(单位工程或单项工程)的产值工资含量定额,以此为基础核定企业工资含量包干系数。各部门、各地区要争取在两三年内做好这项工作。在未制定好定额之前,国家在核定国务院各部门和各省、自治区、直辖市建筑施工企业工资含量包干综合系数时,以一九八三年实际产值工资含量为基础,适当考虑调整工资、增加施工津贴和副食品调价补贴等增减因素,合理核定。工资含量包干系数总水平应掌握在17%左右,部分地区和部的工资含量包干综合系数,要控制在16%以内。国务院各部门和各省、自治区、直辖市可在国家核定给本部门、本地区的产值工资含量包干综合系数范围内,以企业一九八三年实际发生的产值工资含量及一九八三年以来必须调整的因素为基础,按照本部门、本地区同行业平均先进水平,每年核定一次。要严格控制建筑施工企业工资总额的增长,做到职工工资总额的增长速度低于产值的增长速度,平均工资的增长速度低于劳动生产率的增长速度。
第五条 国务院各部门和各省、自治区、直辖市,在核定建筑施工企业的工资含量包干系数时要同时下达工程质量、工期(竣工率)、产值利润率、安全生产等几项主要经济技术指标。完不成这些指标的,要相应扣减一定的工资含量包干系数额度。其中,工程质量指标要放在首位,比其他指标的扣减额度要大一些。工程质量指标完成情况,要有质量监督部门或建设单位的认证。产值利润率原则上参照企业上年实际水平,同时考虑企业挖掘内部潜力和影响利润的有关因素确定。国务院各部门直属建筑施工企业的产值利润率指标,由中国人民建设银行核定。各省、自治区、直辖市所属建筑施工企业的产值利润率指标,由各省、自治区、直辖市建设银行分行核定。
国务院各部门和各省、自治区、直辖市,要将上述几项制约指标核定情况和扣减办法,报国家计委、劳动人事部、财政部和中国人民建设银行备案。
第六条 核定工资含量系数的产值、计提含量工资的产值及计算产值利润率的产值,口径必须一致,均按国家统计局关于计算总产值范围的规定执行。产值中如包括外包工完成的产值,工资中也应包括支付给外包工的工资。
第七条 计提含量工资的产值原则上以不变价格计算。由于目前各方面条件还不具备,为了简化手续,暂以预算价格为依据。建筑施工企业自行采购的建筑材料实际价格和预算价格及价差部分要单独列出,在计提含量工资时,实际价格高于预算价格部分要从产值中剔除。
第八条 工资含量的范围,按国家统计局关于工资总额的规定执行,即包括标准工资、附加工资、保留工资、计件超额工资、生产性奖金、材料节约奖和工资性津贴等。但不包括提前竣工奖和发明创造奖。
第九条 建筑施工企业的含量工资,实行“按月预提,按年结算,专户存储,先存后用”的办法。由于材料涨价因素很难逐月从产值中剔除,因此每月预提含量工资时应留有余地,年终结算多退少补。具体预提比例,由企业与开户银行商定。预提的含量工资,要在当地建设银行开立“工资基金”专户,由银行按照规定的范围监督使用。节余的含量工资额可以从税前利润中划出存入专户,跨年度使用,以丰补欠。
第十条 由于工资含量包干只在部分建筑施工企业中试行,因此其纳税办法可暂时维持现状,仍执行国务院国发〔1985〕86号文件颁发的《国营企业奖金税暂行规定》,发给建筑工人的奖金免征奖金税。
第十一条 实行工资含量包工的企业,要加强思想政治工作,发扬职工的主人翁精神。要端正经营作风,加强经济核算工作,严格各项考核制度和财经纪律,不得高估多算、弄虚作假。对违反规定的,视情节轻重,追究领导和经办人的经济、法律责任。
第十二条 建筑施工企业主管部门要加强对实行工资含量包干企业的管理。计划部门、基建综合部门、劳动人事部门、建设银行和统计、审计部门,都要加强监督和检查工作。
第十三条 国务院各部门和各省、自治区、直辖市,应根据本办法制定本部门、本地区的实施细则。
第十四条 过去有关规定凡与本试行办法有抵触的,均以本试行办法为准。本试行办法由国家计委负责解释。
第十五条 本试行办法自颁发之日起施行。


上海市人力资源和社会保障局、上海市医疗保险办公室关于发布《上海市定点医疗机构医保支付费用预算管理试行办法》的通知

上海市人力资源和社会保障局 上海市医疗保险办公室


上海市人力资源和社会保障局、上海市医疗保险办公室关于发布《上海市定点医疗机构医保支付费用预算管理试行办法》的通知

沪人社医发(2009)24号


各定点医疗机构:

  为进一步完善和规范本市定点医疗机构医保支付费用预算管理工作,根据《上海市城镇职工基本医疗保险办法》等有关规定,现制定并发布《上海市定点医疗机构医保支付费用预算管理试行办法》,请遵照执行。

  特此通知。

  

  上海市人力资源和社会保障局  

上海市医疗保险办公室

  二○○九年七月一日


上海市定点医疗机构医保支付费用预算管理试行办法



  第一条 (目的和依据)

  为了进一步完善和规范本市定点医疗机构医保支付费用预算管理工作,根据《上海市城镇职工基本医疗保险办法》等规定,制定本办法。

  第二条 (适用范围)

  ㈠ 本办法适用于在本市医保定点医疗机构中发生的由医保基金支付的医疗费用。

  ㈡ 预算管理具体费用范围,可根据本市医保制度完善情况适当调整。

  第三条 (基本原则)

  ㈠ 坚持以收定支原则,以医保基金年度收支预算为基础,对定点医疗机构医保支付费用进行合理的预算安排。

  ㈡ 坚持风险共担原则,建立与完善超预算费用由定点医疗机构和医保基金合理分担机制。

  ㈢ 坚持公开透明原则,以公开促公平,以透明促共识,建立多方参与、协调协商的工作机制,形成职责明确、流程规范的工作程序。

  第四条 (工作体系)

  ㈠ 上海市人力资源和社会保障局(上海市医疗保险办公室)是本市基本医疗保险的行政主管部门,负责本市定点医疗机构医保支付费用预算工作的统一管理。各区、县医疗保险办公室(以下简称区县医保办)负责本辖区内定点医疗机构医保支付费用预算管理工作。

  ㈡ 上海市医疗保险事务管理中心(以下简称市医保中心)是本市医疗保险经办机构,负责本市定点医疗机构医保支付费用预算管理事务经办。

  ㈢ 定点医疗机构推荐代表参加医保预算管理医院代表会议,进行医保预算额度自主协商分配。

  第五条 (医院预算总额)

  ㈠ 每年年终,由上海市医疗保险办公室(以下简称市医保办)按照以收定支原则,留存必要风险储备等资金后,以当年实际收入加上下一年度医保基金收入预期增长拟定下一年度医保预算总额。

  ㈡ 在下一年度医保预算总额的基础上,由市医保办按照基金支付项目情况,合理拟定医院预算总额,报请市政府同意后执行。

  第六条 (医院协商分配)

  ㈠ 按照自主推荐、广泛覆盖原则,由医院按不同等级分别推荐医院代表参与医院医保预算指标分配落实工作。

  ㈡ 根据市政府审定同意的医院预算总额,由市医保办组织召开医院代表会议进行协商,将下一年度医院预算总额划分为三级医院和一二级医院预算总额。

  ㈢ 根据医院代表协商确定的三级医院预算总额,由三级医院代表协商提出三级医院预算分配方案,听取意见后分配落实到各三级医院。

  ㈣ 根据医院代表协商确定的一二级医院预算总额,由一二级医院代表协商将一二级医院预算总额分配落实到各区县,再由各区县医保办在充分考虑区域卫生规划要求的基础上,组织区内医院协商,分配落实到辖区内各一二级医院。

  第七条 (按月拨付和暂缓支付)

  ㈠ 市医保中心根据各医院年度预算指标,按月均摊拨付。

  ㈡ 对实际费用增长较快、超预算比例较高的医院,可实行暂缓拨付。

  ㈢ 市区两级医保部门应建立医院院长例会制度,及时通报费用动态,及时反映患者要求,及时了解医院情况。

  第八条 (年中调整)

  ㈠ 按照分级管理原则,可在年度中对各医院年度预算指标进行适当调整。

  ㈡ 各区县医保办应及时收集和了解辖区内一二级医院情况,并可在区县一二级医院预算总额范围内进行合理调整;如因特殊情况,需要调增辖区内一二级医院预算总额,区县医保办应向市医保办提出正式申请。

  ㈢ 三级医院因特殊情况需追加医保预算指标的,应向市医保办提出正式申请。

  ㈣ 市医保办原则上应在每年的9月份,集中组织医院代表在年初预留特殊情况机动预算额度内对预算指标调整进行协商审议。

  第九条 (年终考核分担)

  ㈠ 每年年终,由市医保办根据医院代表意见拟定预算管理年终清算方案,对于实际申报费用未超年度预算指标的医院,原则上年终考核不扣减、不分担;对于实际申报费用超出年度预算指标的医院,应在对医院诊疗行为规范性、医疗费用合理性等进行考核的基础上,兼顾医保基金和医院承受能力,对医院超预算费用进行合理分担。

  ㈡ 年终清算方案经医院代表会议协商后操作落实。

  第十条 (其他)

  本办法自发布之日起施行