知识产权法对计算机软件的保护(4)/王启莺

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:37:16   浏览:9231   来源:法律资料网
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知识产权法对计算机软件的保护(4)

王启莺律师


六、法律保护的比较、分析
(一)计算机软件知识产权法保护之比较
1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展,各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前,计算机软件可以享有多种法律保护手段,但是对于大多数的软件而言,一般都能得到是著作权法保护。因此,著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式,主要有以下优点:
(1)、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性,都与传统意义上的“作品”极为相似,就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等,因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
(2)、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则,使得软件不需要经过申请等法律程序,就可以得到保护,节约了软件开发者的时间和成本。
(3)、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽,其保护标准也不很严格,只要软件具备了形式上的独创性即可,即只要是由软件开发者独立创作完成的,即使在软件之间存在相同或相似的内容,也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件,进而获得著作的权保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》(1991)中对软件独创性条件作了较明确的规定,即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序,就意味着该程序是具有独创性的,可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点,我国亦然。从这一点上看,在保护计算机软件方面,著作权法比其他部门法更具优势。
(4)、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式,而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵,为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门,有利于软件的创新、优化和发展,同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用,对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
(5)、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大,计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度,而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此,计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然,著作权保护软件也存在着诸多不足,主要有:
(1)、著作权法不能保护软件的思想和功能
计算机软件不仅具有作品性,更具有功能性,而其功能性才是软件最具价值的部分,但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。
开发软件的主要目的是为了应用,而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受,这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护,在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域,比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下,许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等,独立开发出“表现”形式不同的软件,从而避免了侵权。笔者认为,虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利,但是此类情况的频繁出现,势必会挫伤原软件开发者的创作积极性,不利于软件的保护。
(2)、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点
根据著作权法的对保护期的规定,软件的著作权保护期可长达50年,自然人的甚至可能达到百年以上,而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快,这就使得保护期显得过于久长,对一个已经被淘汰的软件仍提供保护,为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍,不利于软件产业的发展,有损于公众利益。
(3)、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件,即使同他人开发的已有的软件相同或者近似,也不构成侵权,损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意,又能避免侵权的目的,而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意,在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件,如此开发出的软件,虽与原软件在实质上相同或近似,却不用担心侵权。
(4)、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上,软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是,根据著作权法的规定,若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件,属于“合理使用”,不构成侵权。软件存在的易复制性,使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用,这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾
相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面,利用专利法保护软件展现出了自身的优势。
(1)、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护
当软件同硬件相结合,并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候,软件就可以成为专利法所保护的对象,可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。
(2)、专利法赋予软件权利人的独占性,能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑,在专利法的保护之下,软件权利人享有高度的独占性权利,这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定,即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下,根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此,专利法既可以尽量满足软件权利人的利益,鼓励人们对发明创造进行改进与革新,也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性,促进软件技术及整个软件行业的发展。
(3)、专利法的保护期限比著作权保护期短,更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年,较著作权保护期短很多,基本符合软件商业寿命的期限,既能促进软件权利人积极从事新软件的开发,又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
(4)、专利法要求软件权利人将软件专利公开,既可以促进软件发展,又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态,我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开,以便公众能够较为自由地借鉴和创新,既可以有效避免对已有软件的重复开发,也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。
软件被充分公开后,在专利保护的范围内,“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止,有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地,并日益获得扩大的同时,也存在一些不尽如人意的问题:
(1)、并非所有的计算机软件都能获得专利法保护,不与硬件结合的软件仍不受保护
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联,因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果,却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。
(2)、计算机软件专利审查的时间长
众所周知,软件更新较快,商业寿命较短,而软件专利审查的时间又很长,很可能出现专利权未获批准,软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件,只好放弃申请专利的机会。因此,专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。
(3)、软件专利审查的“三性”条件过于严格
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关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》的通知

中国证券监督管理委员会


关于印发《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市证监局,上海、深圳证券监管专员办事处,各证券、期货交易所,中国证券登记结算有限公司,中国证券业、期货业协会,会内各部门:

为了贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》,进一步规范证监会及其派出机构实施行政许可的行为,完善证券期货行政许可实施程序制度,制定了《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。对在执行过程中遇到的问题,请及时报告。

中国证券监督管理委员会

二○○四年七月一日




中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)



 第一章 总则



  第一条 为了规范中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)实施行政许可行为,完善证券期货行政许可实施程序制度,根据《中华人民共和国行政许可法》,制定本规定。

  第二条 本规定所称行政许可,是指中国证监会根据公民、法人或者其他组织(以下称申请人)的申请,经依法审查,准予其从事证券期货市场特定活动的行为。

  第三条 中国证监会实施行政许可的程序适用本规定。
  申请人依法取得行政许可后,申请变更行政许可以及延续行政许可有效期的,适用本规定。

  第四条 中国证监会依照法定的权限、范围、条件和程序实施行政许可。

  第五条 中国证监会实施行政许可,遵循公开、公平、公正的原则。

  第六条 中国证监会实施行政许可,遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。

  第七条 中国证监会依法可以授权派出机构、证券、期货交易所实施行政许可。授权实施的行政许可,以被授权单位的名义作出行政许可决定。

  第八条 中国证监会实施行政许可实行统一受理,统一送达,一次告知补正,说明理由,公示等制度。


 第二章 一般程序



 第一节 受理



  第九条 中国证监会实行行政许可统一受理制度,由专门的机构(以下称受理部门)办理行政许可申请受理事项。
  受理一般包括行政许可申请书及有关申请材料(以下称申请材料)的接收、登记、核对、补正,作出受理或者不予受理决定,告知、送达受理或者不予受理决定等环节。

  第十条 申请人提交申请材料,受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件,并予以核对。申请人委托他人提交申请材料的,受理部门还应当要求受托人提交申请人的授权委托书,出示受托人的身份证明文件。
  受理部门指导申请人或者其受托人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》进行自我核查,申请人或者其受托人确认申请事项属于中国证监会行政许可项目且没有遗漏有关申请材料后,由申请人或者其受托人填写《申请材料情况登记表》。
  申请人通过信函方式提交申请材料的,应当附上详细、准确的联系方式并确定送达方式。

  第十一条 受理部门指导申请人对照《行政许可项目目录》和《申请材料目录》,发现申请事项依法不需要取得行政许可或者申请事项依法不属于中国证监会职权范围的,应当即时告知申请人不予受理,并出具不予受理通知。申请事项依法不属于中国证监会职权范围的,还应当同时告知申请人向有关行政机关申请。

  第十二条 受理部门接收申请材料应当及时办理登记手续。登记内容至少应当包括:申请人的名称或者姓名,申请材料的名称、数量,申请材料接收日期,具体负责审查申请材料的部门(以下称审查部门)等。

  第十三条 受理部门接收申请材料并登记完毕后,应当为申请人开具申请材料接收凭证。
  申请材料接收凭证应当注明申请人的名称或者姓名,收取申请材料的名称、数量、日期等以及五个工作日内告知申请人是否受理或者需要补正有关申请材料的情况。

  第十四条 受理部门应当在开具申请材料接收凭证的当日填写行政许可工作单,并通知审查部门立即领取申请材料、行政许可工作单和《申请材料情况登记表》。
  行政许可工作单包括申请人的名称或者姓名,申请材料的名称、数量,送转的审查部门,以及受理、审查、决定、送达等各个环节的必要信息。
  行政许可工作单是确定行政许可工作流程、划分受理部门和审查部门职责的重要依据,受理部门和审查部门应当逐项如实填写。

  第十五条 除本规定第十一条规定的由受理部门当场决定不予受理申请的情形、第三章规定适用简易程序的行政许可以及第三十七条规定的由派出机构进行初步审查的行政许可外,是否受理行政许可申请应当由审查部门审查后决定。
  审查部门收到受理部门送转的申请材料后,应当及时安排审查工作人员对申请材料是否齐全或者是否符合法定形式进行审查。

  第十六条 审查部门对申请材料进行形式审查,需要申请人补正申请材料的,审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内一次性提出全部补正要求。审查部门不得多次要求申请人补正申请材料。

  第十七条 需要申请人补正申请材料的,经审查部门有关处室负责人签字同意后将需要申请人补正的内容告知受理部门,由受理部门制作补正通知。申请人补正申请材料需要使用已提交申请材料的,审查部门将申请材料送回受理部门,由受理部门将申请材料退回申请人并予以登记。
  申请人应当自补正通知发出之日起三十个工作日内提交补正申请材料。

  第十八条 受理部门负责接收、登记申请人按照要求提交的补正申请材料,并于接收当日送转审查部门。

  第十九条 在作出受理申请决定之前申请人要求撤回申请材料的,受理部门应当检查并留存申请人或者其受托人的身份证明文件(或复印件)或者授权委托书、撤回申请材料的申请,收回申请材料接收凭证,经登记后将申请材料退回申请人。

  第二十条 申请事项属于中国证监会职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的,审查部门应当作出受理申请的决定。决定受理申请的,由受理部门制作受理通知。
  决定受理的申请,按照法律、行政法规的规定,申请人应当交纳有关费用的,受理部门应当通知申请人先行交费,凭交费凭证领取受理通知。

  第二十一条 申请人有下列情形之一的,审查部门作出不予受理申请决定:
  (一)通知申请人补正申请材料,申请人在三十个工作日内未能提交全部补正申请材料的;
  (二)申请人在三十个工作日内提交的补正申请材料仍然不齐全或者仍然不符合法定形式的;
  (三)法律、行政法规及中国证监会规定的其他应当作出不予受理申请决定的情形。
  决定不予受理申请的,审查部门说明不予受理的理由,由受理部门制作不予受理通知,告知申请人或者其受托人取回申请材料,同时受理部门应当留存一份申请材料或者申请材料的复印件。

  第二十二条 审查部门应当自受理部门出具申请材料接收凭证之日起五个工作日内或者接收全部补正申请材料之日起二个工作日内作出受理或者不予受理申请决定,逾期不作出决定或者不告知申请人补正申请材料的,自出具申请材料接收凭证之日起即为受理。


 第二节 审查



  第二十三条 审查部门作出受理申请决定后,应当立即立卷建档,安排审查工作人员按照内部工作流程对申请人提交的申请材料进行审查。

  第二十四条 审查部门在审查申请材料过程中,认为需要申请人作出书面说明、解释的,原则上应当将问题一次汇总成书面反馈意见。确需由申请人作出进一步说明、解释的,审查部门可以提出第二次书面反馈意见,并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
  申请人的书面回复意见不明确,情况复杂,审查部门难以作出准确判断的,经中国证监会负责人批准,可以增加书面反馈的次数,并要求申请人在书面反馈意见发出之日起三十个工作日内提交书面回复意见。
  书面反馈意见经审查部门负责人签发后送受理部门,由受理部门告知、送达申请人。根据工作需要,书面反馈意见可以抄送有关派出机构。申请人提交的书面回复意见,由受理部门负责接收、登记并送转审查部门。
  审查部门负责审查申请材料的工作人员在书面反馈意见告知、送达申请人之前,不得就申请事项主动与申请人或者其受托人进行接触。

  第二十五条 需要申请人当面就其提交的书面回复意见作出说明、解释的,审查部门应当在办公场所与申请人、申请人聘请的中介机构或者申请人的受托人进行会谈,涉及重大问题的,审查部门应当做好会谈记录。

  第二十六条 审查部门在审查申请材料过程中,可以就相关专业问题向中国证监会会内有关部门或者其他有关单位征询意见。会内有关部门应当根据审查部门的要求在收到征询文件后二至七个工作日内作出答复。

  第二十七条 审查部门在审查申请材料过程中,依据法定条件和程序,可以直接或者委托派出机构对申请材料的有关内容进行实地核查。
  对有关举报材料,可以通过下列方式进行核查:
  (一)要求申请人作出书面说明;
  (二)要求负有法定职责的有关中介机构作出书面说明;
  (三)由中国证监会及其派出机构委托有关中介机构进行实地核查;
  (四)由中国证监会或者派出机构直接进行实地核查;
  (五)法律、行政法规以及中国证监会规定的其他核查方式。
  需要实地核查的,中国证监会及其派出机构应当指派两名以上工作人员进行核查。
  经核查发现申请人涉嫌违法违规的,由审查部门建议立案查处或者移送有关部门进行查处。
  审查部门在作出核查决定及核查结束后,应当及时将有关情况告知受理部门。

  第二十八条 依法需要专家评审的行政许可,由审查部门负责组织召开专家评审会议,并记录、整理专家的评审意见。


 第三节 决定



  第二十九条 在审查申请材料过程中,申请人有下列情形之一的,应当作出终止审查的决定:
  (一)申请人是公民,该公民死亡或者丧失行为能力的;
  (二)申请人是法人或者其他组织,该法人或者其他组织依法终止的;
  (三)申请人主动要求撤回申请材料的;
  (四)申请人未在本规定第二十四条规定的三十个工作日内作出进一步说明、解释的;

  第三十条 审查部门认为符合前条规定应当终止审查的,提出终止审查建议,报请中国证监会负责人签发终止审查通知。
  申请人主动要求撤回申请材料的,应当向受理部门提交书面申请,由受理部门送转审查部门。签发终止审查通知的,审查部门应当将申请材料送转受理部门退回申请人。

  第三十一条 审查部门应当在行政许可期限届满前五个工作日,根据申请人的申请是否符合法定条件、标准,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。
  作出不予行政许可决定的,应当在不予行政许可决定中说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第三十二条 作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发下列行政许可证件:
  (一)中国证监会的批准文件;
  (二)资格证、资质证或者其他合格证书;
  (三)许可证、执照或者其他许可证书;
  (四)法律、行政法规规定的其他行政许可证件。


 第三章 简易程序



  第三十三条 事项简单、审查标准明确、申请材料采用格式文本的行政许可,其实施程序适用本章规定。

  第三十四条 适用简易程序的行政许可,受理部门当场进行形式审查,并直接作出受理的决定或者提出补正申请材料的要求。申请材料存在可以当场更正的错误的,受理部门应当允许申请人当场更正。

  第三十五条 适用简易程序并已决定受理的行政许可,由审查部门进行审查。审查部门在审查过程中,可以向申请人口头提出申请材料中存在的问题,要求申请人进行说明、解释,并应当做好相关记录后签字保存。确需书面反馈意见的,按照本规定第二十四条的规定办理。

  第三十六条 适用简易程序的行政许可,由审查部门根据中国证监会负责人的授权,作出准予或者不予行政许可决定,并加盖中国证监会印章。


 第四章 特殊程序



  第三十七条 派出机构进行初步审查,中国证监会进行复审并作出决定的行政许可,由派出机构按照本规定第二章第一节的有关规定接收、登记申请材料,作出是否受理的决定并送达申请人。
  派出机构应当在规定的期限内将初步审查意见和全部申请材料及行政许可工作单报送审查部门。
  审查部门根据审查情况和派出机构的初步审查意见,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。

  第三十八条 中国证监会审查、需要派出机构出具书面意见的行政许可,由受理部门接收、登记申请材料,审查部门决定是否受理。
  派出机构在规定的期限内出具书面意见,并将书面意见报送审查部门。
  审查部门根据审查情况和派出机构的意见,提出准予或者不予行政许可的建议,报请中国证监会负责人签发准予或者不予行政许可决定。

  第三十九条 本规定所称联合行政许可,是指中国证监会和其他行政机关依法应当共同进行审查并作出决定的行政许可。

  第四十条 中国证监会主办的联合行政许可,由受理部门接收、登记申请材料,审查部门决定是否受理。
  审查部门经审查,报请中国证监会负责人同意后,由受理部门将申请材料移送有关行政机关审查会签。有关行政机关审查会签完毕后,中国证监会根据会签情况作出准予或者不予行政许可决定。

  第四十一条 其他行政机关主办的联合行政许可,由受理部门接收、登记申请材料后转送审查部门。
  审查部门经审查,报请中国证监会负责人会签后,由受理部门退回主办行政机关或者转送其他需要会签的行政机关。


 第五章 期限与送达



  第四十二条 除本规定第四章规定的由派出机构进行初步审查的行政许可、联合行政许可外,中国证监会实施行政许可应当自受理申请之日起二十个工作日内作出行政许可决定。二十个工作日内不能作出行政许可决定的,经中国证监会负责人批准,可以延长十个工作日,并由受理部门将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  第四十三条 派出机构进行初步审查,中国证监会进行复审并作出决定的行政许可,派出机构应当自其受理行政许可申请之日起二十个工作日内审查完毕并向中国证监会报送初步审查意见和全部申请材料。中国证监会应当自接收前述材料之日起二十个工作日内作出行政许可决定。

  第四十四条 审查部门需要申请人对申请材料中存在的问题进行说明、解释的,自书面反馈意见发出之日起到受理部门接收申请人书面回复意见的时间不计算在本章规定的期限内。

  第四十五条 需要对行政许可申请进行实地核查或者对有关举报材料进行核查的,自审查部门作出核查决定之日起到核查结束的时间不计算在本章规定的期限内。

  第四十六条 依法需要专家评审的行政许可,自书面通知专家参加评审会议之日起到评审会议结束所需的时间不计算在本章规定的期限内。受理部门应当将专家评审会议所需时间在受理通知书中注明。

  第四十七条 作出准予或者不予行政许可的决定,应当自作出决定之日起十个工作日内向申请人送达本规定第三十二条规定的行政许可证件或者不予行政许可的书面决定。

  第四十八条 在行政许可受理、审查环节出具的申请材料接收凭证,送达的补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见等行政许可文件,受理部门应当加盖中国证监会行政许可专用章。
  由派出机构进行初步审查的行政许可,派出机构在受理环节出具的有关行政许可文件应使用加盖中国证监会行政许可专用章的函件。
  在行政许可决定环节送达的终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件以及不予行政许可书面决定等,受理部门应当加盖中国证监会印章。
  中国证监会作出不予受理决定和不予行政许可决定的,受理部门还应当在相应文书上印明申请人举报投诉的途径。

  第四十九条 补正通知、受理通知、不予受理通知、书面反馈意见、终止审查通知、本规定第三十二条规定的行政许可证件、不予行政许可书面决定等行政许可文件,由受理部门按照申请人选定的联系方式和送达方式统一告知、送达申请人,受理部门应当对送达的情况进行记录并存档。
  依据本规定第三十七条、第三十八条作出的行政许可书面决定,还应当同时抄送有关派出机构。

  第五十条 行政许可文件可以通过邮寄、申请人自行领取、申请人委托他人领取、公告等方式送达申请人。

  第五十一条 申请人要求邮寄送达行政许可文件的,受理部门应当采用挂号信或者特快专递的方式送达,并应当附送达回证,在挂号信或者特快专递的封面写明行政许可文件的名称。受理部门应当及时向邮政部门索要证明申请人签收的邮政部门回执。

  第五十二条 申请人自行领取行政许可文件的,受理部门应当要求申请人出示单位介绍信、身份证等身份证明文件并予以签收。申请人委托他人领取的,受理部门应当要求受托人出示申请人的授权委托书、受托人的身份证明文件并予以签收。受理部门应当留存申请人、申请人的受托人的身份证明文件的原件或者复印件。

  第五十三条 申请人在接到领取通知五个工作日内不领取行政许可文件且受理部门无法通过邮寄等方式送达的,可以公告送达。自公告之日起,经过六十日,即视为送达。


 第六章 公示



  第五十四条 行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部申请材料的目录和申请书示范文本等应当进行公示,以方便申请人查阅。
  依法应当举行国家考试,赋予公民从事有关证券期货业务特定资格的,应当事先公示资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。

  第五十五条 中国证监会采取下列方式进行公示:
  (一)在中国证监会互联网站上公布;
  (二)印制行政许可手册,并放置在办公场所;
  (三)在办公场所张贴;
  (四)其他有效便捷的公示方式。

  第五十六条 审查部门负责及时提供应当公示的内容,包括新设定行政许可或者变更已有的行政许可的相关内容。
  受理部门根据审查部门提供的公示内容,组织中国证监会信息管理、后勤管理等部门具体办理公示事宜。

  第五十七条 申请人要求中国证监会对公示内容予以说明、解释的,由审查部门负责说明、解释,提供准确、可靠的信息。
  审查部门应当创造条件,建立健全定期或者不定期的接待申请人制度,负责解答申请人提出的行政许可事项咨询事宜。

  第五十八条 除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外,受理部门应当将中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定按月送交信息管理部门在中国证监会互联网站上公布。
  中国证监会定期出版公告,收录中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。
  派出机构作出的准予和不予行政许可决定应当在作出该行政许可决定之日起十个工作日内抄报受理部门和相关审查部门。
  受理部门负责接待有关单位和个人查询中国证监会及其派出机构作出的准予行政许可决定。


 第七章 档案管理和统计



  第五十九条 受理部门和审查部门应当加强行政许可实施过程中的档案管理,按照中国证监会统一制定的档案管理办法,保存各种行政许可原始资料。

  第六十条 审查部门负责整理审查行政许可过程中部门内部留存的文件,包括申请材料、补正申请材料、内部会议讨论纪要、申请人书面回复意见、与申请人的会谈记录、专家评审会议记录、核查报告等,并移送受理部门。
  受理部门负责整理由其送达的行政许可文件的原件或者复印件、有关行政许可登记表、工作单等,并负责接收经审查部门整理的文件。
  受理部门应当定期向中国证监会档案管理部门移交整理后的全部档案材料,由档案管理部门予以保管。

  第六十一条 受理部门应当定期统计不同种类行政许可、受理和不予受理行政许可决定、终止审查决定、准予和不予行政许可决定的数量,汇总不予受理、终止审查、不予行政许可以及需要延长审查时间的理由,并将统计结果定期在中国证监会系统内一定范围内通报。


 第八章 附则



  第六十二条 受理部门、审查部门、信息管理部门、派出机构应当根据本规定,制定和完善内部工作细则和流程,做好工作衔接,建立行政许可信息电子网络共享机制,实施行政许可电子化管理,提高办事效率。
  被授权的派出机构及证券、期货交易所实施行政许可,由派出机构及证券、期货交易所根据本单位的实际情况,参照本规定制定具体实施程序并予以公布。派出机构及证券、期货交易所制定的实施程序规定应当报中国证监会备案。

  第六十三条 其他法律、行政法规对有关行政许可实施程序另有规定且不与《中华人民共和国行政许可法》相抵触的,按照其他法律、行政法规规定的程序执行。
  本规定有原则规定,中国证监会规章及规范性文件有具体程序规定的,按照具体程序规定执行。
  本规定第三章、第四章未作出规定的其他程序,适用第二章的规定。

  第六十四条 中国证监会有关部门及其派出机构在实施行政许可活动中违反本规定的,依照《中国证监会行政许可执法监督暂行规定》(证监发[2004]45号)进行处理。

  第六十五条 本规定自2004年7月1日起施行。



云南省农业承包合同条例

云南省人大常委会


云南省农业承包合同条例
云南省人大常委会


(1996年5月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年5月27日公布施行)


第一条 为了稳定和完善农业承包经营责任制,保护合同当事人的合法权益,促进农村经济发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国经济合同法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农业承包合同(以下简称承包合同)是指发包方将集体所有的耕地、林地、荒山、草山、水面发包给承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营活动,明确双方权利义务关系而订立的协议。
第三条 发包方是对耕地、林地、荒山、草山、水面享有所有权的农村集体经济组织。
承包方是本村社集体经济组织成员,也可以是集体经济组织以外的单位和个人。
第四条 本条例适用于在本省行政区域内订立、变更和解除承包合同的组织和个人。
第五条 县级以上人民政府农业行政主管部门是本行政区域内承包合同的主管部门。乡(镇)人民政府负责本行政区域内承包合同的管理工作。县、乡(镇)所属的农村经济经营管理机构履行具体管理职责。
县级以上人民政府林业、水利、土地等行政主管部门按照各自的职责,负责管理有关的承包合同。
承包合同管理部门的主要职责是:宣传贯彻国家有关的法律、法规和本条例;制定承包合同的具体管理制度;指导承包合同的签订,依法鉴证承包合同;建立承包合同档案;监督、检查承包合同的履行情况;调解承包合同纠纷。
第六条 承包合同应具有下列主要条款:
(一)发包方和承包方的名称、负责人姓名;
(二)所承包耕地、林地、荒山、草山、水面的名称、座落、数量、质量和用途;
(三)承包期限及其起止时间;
(四)发包方为承包方提供服务的内容;
(五)承包方依法缴纳税金、完成国家定购任务、交付村提留、乡(镇)统筹费,承担农村义务工和劳动积累工,约定缴纳承包金的数额、时间和结算方式;
(六)承包期满后的移交和清算办法;
(七)违约责任;
(八)双方约定的其他事项。
第七条 承包合同的期限依照法律、法规和国务院的有关规定执行。
第八条 承包合同的项目、方式、期限等事项应当由本集体经济组织成员大会或者代表会议讨论通过。
第九条 发包方的权利和义务:
(一)对发包的耕地、林地、荒山、草山、水面依法行使所有权和管理权;
(二)对承包方的履约活动实施监督;
(三)按合同约定向承包方收取承包金;
(四)依法收取村提留、乡(镇)统筹费和调用承包方应当承担的农村义务工和劳动积累工;
(五)保障承包方依法享有的生产经营决策权,维护承包方的合法权益;
(六)为承包方的生产经营提供服务。
第十条 承包方的权利和义务:
(一)在不改变所有权和用途的前提下,经发包方同意,承包方在承包期内可以将承包的耕地、林地、荒山、草山、水面依法转包,也可以将承包合同的权利和义务转让给第三者;
(二)依法享有生产经营决策权和产品处分权、收益权;
(三)享受国家、集体提供的生产经营服务;
(四)依法抵制承包合同约定以外的负担;
(五)服从集体经济组织的管理和监督;按合同约定的用途,合理使用所承包的耕地、林地、荒山、草山、水面,保护公用设施和农业生态环境;
(六)缴纳税金,完成国家定购任务;依法交付村提留和乡(镇)统筹费,承担农村义务工和劳动积累工;按合同约定缴纳承包金。
第十一条 承包方对所承包的耕地、林地、荒山、草山、水面不得买卖和进行掠夺性、破坏性经营。不得在承包的耕地上建房、建坟、取土、制砖瓦等。
对已划为基本农田的耕地,不得改变其用途。
第十二条 订立承包合同,本集体经济组织成员享有优先承包权。本集体经济组织成员不愿或者无力承包时,经本集体经济组织成员大会或者成员代表大会同意,可以由本集体经济组织以外的有经营能力的单位或个人承包。承包期满,承包人在同等条件下享有优先承包权。
承包人在承包期内死亡的,其继承人可以继续承包,承包合同由继承人继续履行,直至合同到期。
第十三条 承包合同应当采用书面形式,由发包方及其负责人和承包人签字盖章。承包合同文本一式三份,当事人双方和乡(镇)承包合同管理机构各存一份。
第十四条 承包合同订立后,当事人要求鉴证、公证的,可以到鉴证、公证机关办理。
第十五条 承包合同依法成立,即具有法律约束力。任何一方不得擅自变更或者解除合同。
有下列情况之一的,允许变更或者解除承包合同:
(一)经当事人双方协商同意,并不损害国家、集体、他人和社会公共利益的;
(二)承包的耕地、林地、荒山、草山、水面被国家依法征用的;
(三)由于不可抗力的原因,致使合同无法履行的。
第十六条 变更或者解除承包合同,双方必须达成书面协议,签字盖章,报送乡(镇)承包合同管理机构备案。经过鉴证的承包合同,变更、解除承包合同协议副本应当报送原鉴证机关备案。经过公证的承包合同,变更、解除承包合同,应到原公证机关办理。
第十七条 发包方擅自变更或解除承包合同,给承包方造成严重损失的,应当向承包方偿付违约金、赔偿金。
对利用职权变更或者解除承包合同造成损失的责任人,除依法给予赔偿外,有关部门应对其给予行政处分或行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 违反本条例第十一条的,发包方有权责令其限期改正或收回承包权。
第十九条 发生承包合同纠纷时,当事人可以通过协商解决;协商不成的,可以向乡(镇)承包合同管理机构申请调解。
当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,按《中华人民共和国经济合同法》的有关规定办理。
第二十条 本条例公布实施前已订立的承包合同尚未到期的,原承包合同继续执行。
第二十一条 本条例具体应用的问题,由省农业行政主管部门负责解释。
第二十二条 本条例自公布之日起施行。



1996年5月27日