政府采购邀请招标谨防“黑箱操作”/谷辽海

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政府采购邀请招标谨防“黑箱操作”

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年08月16日 09:07

  邀请招标?Selected Tendering Procedure?又称“选择性招标”,是WTO《政府采购协定》所规定的招标方法之一,为国际公共采购的通行做法,是指采购人向特定的部分供应商发出投标邀请,收到邀请的供应商可以参加政府采购活动进行投标竞争的一种采购方法。

其招标程序的主要内容有:发出投标邀请和招标文件、投标预备和呈递投标文件、接标和开标、专家评标、定标和授标,等等。我国《招标投标法》、《政府采购法》均移植了国际上邀请招标规则的一小部分内容,也确定为非公开招标采购方式之一。

  根据我国财政部统计,2004年采用邀请招标采购方式进行采购的规模为234.3亿元,占采购总规模的11%。可见,邀请招标与其它采购方式一样,在我国公共采购领域里得到了广泛应用。尽管如此,由于我国立法未能全面理解国际上邀请招标采购方式,没有全部采纳这一采购方式的国际规则,导致我国公共采购领域在适用这一采购方式时普遍存在黑箱操作现象。其存在的主要问题如下:

  其一,邀请招标在两部法律中存在主观随意性。邀请招标为我国两部公共采购法所规定的招标方法之一,《招标投标法》未规定适用情形,从而为采购人提供了采购方式的任意选择空间。《政府采购法》虽规定了货物或者服务适用邀请招标的前提条件,但同样赋予采购主体较大的自由裁量权。根据后一部法律,可以适用邀请招标的情形是:货物或服务具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。虽然后一部法律对采购人的选择权进行了限制,但两部法律毕竟都是属于同一位阶的,又都是规范公共采购行为的。采购人完全可以合法地避开后一部法律对邀请招标的适用情形,从而也就不受任何条件的约束。即使选择后一部法律,适用邀请招标的条件同样具有弹性。比如,我们怎么样来界定采购对象有着“特殊性”?又如何去确定“比例过大”?等等。这些因素只能是采购人的主观判断。

  国际上对邀请招标有着非常严格的限制性规定,即:实施政府采购制度的国家指定一个审批机关批准后,采购人如出于节省开销和提高效率的理由认为事出必要,可按照规定采用邀请招标方法进行采购,但以下列情况为限:所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质,只能从有限范围的供应商或承包商处获得;研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。

  二其,邀请招标的决定权和审批标准不确定。首先,适用邀请招标采购方式的审批机关,我国两部法律所规定的内容是冲突的。依照招标投标法,国家发改委确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国家发改委或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。而非重点项目是由相关的行政机关审批的。根据政府采购法,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。其次,两部法律都没有明确审批的程序和标准。主管机关接到采购人选择采购方式的申请后,许可或不许可邀请招标、依据什么样的法定标准进行审批、依照什么样的程序、在什么时间内决定等内容,在现行的法律中找不到确定的依据。实践中,采购方式的审批几乎不存在任何的难度,且许多采购机构都是在完成采购任务后再去补办一个手续,随意性非常大。

  其三,邀请招标程序存在立法缺位。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》,邀请招标如何在实践中操作,两部法律均无详细的程序性规定。根据前一部法律,采购人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。后一部法律则更加言简意赅,仅仅用一个条款规定邀请招标的程序,即货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书。可见,两部法律仅仅规定了发标程序,后续的程序性内容即接标、开标、评标、定标、授标等环节均无操作规程,也无相互衔接和前后照应的内容。这一方面为采、供双方串标、陪标等违法行为创造了法定的机会;另一方面,也与国际上邀请招标的采购规则大相径庭。

  根据上述,我国的邀请招标不论是在立法还是实践中均存在许多不容忽视的问题。近几年,尤其是《政府采购法》颁布实施后,为了对公共采购市场实施有效管理,争取各自的主管权力,国家发改委、财政部竞相颁布系列有关货物、工程、服务等方面的招标投标办法。这些行政规章的内容除了相互之间存在严重冲突之外,几乎都侧重于规范公开招标的操作规程,对于邀请招标的规定寥寥无几。为此,我们的立法机关应该全面、深入地了解和借鉴国际规则。(16)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


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关于印发《东莞市社区建设管理办法》的通知

广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市社区建设管理办法》的通知
东府〔2006〕122号

各镇人民政府(街道办事处),市府直属各单位:

现将《东莞市社区建设管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



东莞市人民政府

二○○六年十一月三十日



东莞市社区建设管理办法



第一章 总 则



第一条 为加强平安和谐社区建设,全面推动东莞市物质文明、政治文明和精神文明建设,提高党的执政能力,巩固党的执政基础,根据《国务院关于加强和改进社区服务工作的意见》(国发〔2006〕14号)、省委、省政府《关于全面推进平安和谐社区建设的意见》(粤发〔2005〕19号)和《东莞市社区建设示范社区基本标准》,结合我市实际,制定本办法。

第二条 社区是指由聚居一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体。每个社区常住人口规模一般为1000户至2000户。按照便于管理、便于服务、便于居民自治、便于资源开发,以地缘为主、户数服从地缘的原则,根据实际情况划分社区。

第三条 社区建设应当在党和政府的领导下,以法律法规为准绳,以政府推进为主导,以社会参与为基础,以居民自治为方向,以服务群众为重点,以文化活动为载体,动员社会力量,整合各种资源,解决社区问题,促进社区政治、经济、文化、环境协调健康发展,不断提高社区居民生活水平和生活质量。

第四条 社区建设的目标是把社区建设成为自治好、管理好、服务好、治安好、环境好、风尚好的“六好”平安和谐社区,使社区在构建和谐东莞中发挥基础性作用。

第二章 社区组织机构



第五条 社区党组织是社区组织的领导核心,在镇(街道)党委的领导下开展工作。其主要职责是:宣传贯彻党的路线、方针、政策和国家的法律法规,执行上级党组织的决议决定,团结、组织党员和群众,努力完成社区各项任务;讨论决定本社区建设、管理中的重要问题;领导社区居民自治组织,支持和保证其依法充分行使职权,完善公开办事制度,推进社区居民自治;领导社区群众组织,支持和保证其依照各自的章程开展工作;联系群众、服务群众、宣传群众、教育群众,反映群众的意见和要求,化解社会矛盾,维护社会稳定;组织党员和群众参加社区建设,发挥党员要创建“六好”平安和谐社区中的先锋模范作用;加强社区党组织自身建设,做好党员的教育管理和发展党员工作。

第六条 社区居民委员会是在镇(街道)党委、政府(办事处)的指导和社区党组织的领导下,依法履行社区居民自我管理、自我教育、自我服务等职责的基层群众性自治组织。社区居民委员会实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,全面推行居务公开。

社区居民委员会可下设若干居民小组。居民小组在社区居民委员会的领导下,协助做好本生活小区范围内的工作。居民小组的设立由社区居民委员会提出方案,报镇政府(街道办事处)批准,并报市民政局备案;居民小组的撤销和调整由社区居民委员会提出方案,在广泛征求社区居民意见并经大多数居民同意后,报镇政府(街道办事处)批准,并报市民政局备案。

第七条 社区服务中心在社区居民委员会的领导下,为辖区居民提供劳动就业、计生、社保、法律、体育、文化、教育、医疗等各种便民利民服务。社区服务中心的设立,应由社区居民委员会提出方案,经镇政府(街道办事处)加具意见,报市民政局审批。



第三章 基础设施建设



第八条 全市各社区服务设施(含社区服务中心)应达到如下标准:社区居民委员会办公用房200平方米以上;党员活动室(含工、青、妇组织活动室、计生活动室、青少年活动室、会议室等功能)200平方米以上;社区警务室50平方米以上;社区综治办和人民调解室50平方米以上;社区卫生、计生服务中心业务用房使用面积600平方米以上,社区卫生、计生服务站业务用房使用面积250平方米以上;星光老年之家(含残疾人社区康复站、文体活动室功能)200平方米以上;社区图书室200平方米以上,藏书量5000册以上;户外文体广场5000平方米以上。

第九条 按照分类指导、分类推进的原则,各镇(街道)对不同类型的社区,根据不同的模式和要求,因地制宜建设社区服务设施。土地资源相对宽裕的社区,社区服务设施建设的要求可适当提高;土地资源缺乏的老社区,社区服务设施可分期分批逐步建设。

第十条 对社区服务设施未达到标准的老社区,市城建规划部门在审批新建项目和改造项目时,应首先满足社区服务设施要求。

第十一条 市城建规划部门在审批新建住宅区开发项目时,应监督建设单位按照本办法第八条规定的标准规划。

第十二条 新建住宅区的社区办公用房要与住宅区开发同步设计、同步建设、同步投入使用,不得变更其用途。

超1000户的房地产开发项目需要分期建设的,社区办公用房应提前开发,并保证其面积、位置。

已建成的住宅区,建设单位未提供社区办公用房的,由城建规划部门会同国土、房产部门予以落实。

第十三条 建设单位在新建住宅区时,应按照规划设计的要求主动与所在镇政府(街道办事处)就社区办公用房和服务设施问题签订购买协议,购置费由所在镇政府(街道办事处)承担。社区办公用房和服务设施产权归镇政府(街道办事处),使用权归社区居民委员会。

第十四条 建设单位非法转让社区办公用房和服务设施的,由房管部门依照房地产转让有关规定予以处罚。

第十五条 市民政部门牵头,会同市信息中心等相关部门,建立全市统一的社区管理信息系统。按照统一标准、统一规划的原则,构建联通市、镇(街道)、社区居民委员会、居民小组四级的网络信息平台。

第十六条 社区管理信息系统建成后,市社区建设工作领导小组办公室负责跟踪、指导和监督,市信息中心负责技术管理,政府各有关职能部门负责更新本部门的信息。



第四章 社区服务



第十七条 社区居委会应根据居民对社区服务的需求,为居民提供必要的服务,实现居民困有所助、难有所帮、需有所应。

第十八条 充分发挥政府各职能部门的作用,建立公共服务体系。

劳动部门指导社区建立并完善劳动服务站,扩展社区公共就业服务功能和服务项目,提升社区公共就业服务水平和效率,为辖区内居民提供职业指导、职业介绍、培训登记、就业再就业政策咨询、各项就业补贴申领等全免费服务。

社会保障部门要在社区构建服务平台,建立社会化管理服务机制,通过设立社会化管理服务窗口,为企业退休人员提供相关服务。接收退休人员达300人以上的社区,原则上至少要配备1名专职人员负责退休人员的社会化管理服务工作。切实保障企业退休人员和领取农(居)民养老金人员的基本权益,使他们老有所养、老有所医、老有所教、老有所为、老有所学、老有所乐。

民政部门要建立完善的社会救助体系,实施对失业人员和市民最低生活保障对象动态管理,做到“应保尽保”,积极开展基层社会救助服务,帮助群众解决生产生活中的实际困难。进一步推进社会福利社会化,加快发展社区居家养老服务业。大力发展社区慈善事业,加强对社区捐助接收站点、“慈善超市”的建设和管理。

卫生和计划生育部门要建立健全社区卫生、计生服务网络,使居民可以在社区享受到疾病预防等公共卫生服务和一般常见病、多发病的基本医疗服务,以及计划生育技术服务。

文化、教育、体育、工会、团委、妇联等部门通过建设社区公共体育文化设施,组织居民开展文体活动,创建学习型社区、学习型家庭,提高居民综合素质。

公安部门要深入开展平安社区创建活动,加强社区警务室(站)建设,大力实施社区警务战略,加强治安队伍建设,为居民提供良好的治安环境。

第十九条 积极培育社区志愿者队伍和社区民间组织,让居民参与到各种活动中,实现自我服务、自我完善和自我提高。

市民政、财政等部门要制定民间组织进社区开展公益性服务的优惠政策和监管制度。要降低准入条件,简化申报、登记程序。同时做好审批、监督和管理工作,引导民间组织有序开展社区服务,推进社区服务社会化。

第二十条 鼓励和支持驻社区单位与社区开展共建活动,引导社区内或周边单位的文体设施向居民开放,实现资源整合和共享。

第二十一条 社区服务对象应覆盖社区常住人员。按照“公平对待、合理引导、完善管理、搞好服务”和“以现居住地为主,现居住地和户籍所在地互相配合”的原则,实行与户籍人口同宣传、同服务、同管理,简化办事程序,减少相关手续,取消不合理收费,为流动人口的生产、生活、生育创造良好的环境,提供优质服务。



第五章 人员管理



第二十二条 各镇(街道)根据社区规模,指导社区配备一定数量的工作人员。

第二十三条 各镇(街道)应采取有效措施,加强社区工作队伍建设:

(一)各镇(街道)要加强对社区工作人员的培训。

(二)逐步推行社区工作队伍职业化、专业化,实行社区工作人员公开招考制度,由各镇(街道)组织人事部门统一组织招考。

(三)各镇(街道)社区工作人员的工资待遇,按《东莞市关于“村改居”工作若干问题的指导意见》的有关规定执行。

第二十四条 建立健全社区各项规章制度,包括社区党组织工作制度、社区居民委员会和社区经济组织工作制度、财务制度、居务公开制度、业主委员会工作制度、社区资源共享制度等,实现社区管理规范化、制度化。

第二十五条 建立社区工作人员考核评议制度。各镇(街道)指导各社区成立由社区居民和驻社区单位代表参加的考评委员会,每年年终对社区工作人员进行考核、评议。



第六章 工作机构



第二十六条 建立健全以各级党组织为领导核心、各级政府负责、社会协同、居民参与的社区建设管理格局。

第二十七条 市、镇(街道)两级设立社区建设工作领导小组。市社区建设工作领导小组成员单位包括组织、宣传、政法、政研、文明办、发展改革、教育、科技、公安、民政、司法、财政、人事、劳动、社保、国土、建设、房管、交通、公路、农业、文化、卫生、计生、环保、体育、物价、规划、城管、工会、团委、妇联、残联、国税、地税、工商、电信、邮政、供电、档案等部门。镇(街道)应参照市社区建设工作领导小组设立镇(街道)社区建设工作领导小组。社区建设工作领导小组下设办公室,由民政部门的相应机构承担社区建设工作领导小组办公室的具体事务。

市社区建设工作领导小组负责贯彻落实市委、市政府关于社区建设的工作部署,拟订全市社区建设的政策,协调处理全市社区建设工作中的重大问题。市社区建设工作领导小组办公室负责指导、检查、监督全市社区建设工作,开展调查研究,协调解决工作中的困难和问题,总结推广社区建设先进经验。

各成员单位按照各自的职责,支持和参与社区建设工作。

第二十八条 各镇(街道)要适应城市管理重心下移和政府职能转变的要求,负责辖区的社区建设工作。主要职责是:建立由党委和社区党组织牵头,辖区各单位党组织参加的镇(街道)、社区党建工作协调议事机构,整合辖区内社区建设资源;组织和监督辖区社区居民委员会的民主选举、民主管理、民主决策和民主监督;制定、实施本辖区社区建设的发展规划和工作计划;贯彻落实中央、省、市有关社区建设的法律、法规和政策规定,并制定具体实施办法;研究解决社区建设的重大问题,保证其必需的人、财、物投入;指导社区服务活动的开展;指导社区居民委员会依法开展自治。

社区各机构开展工作应建立完善档案管理制度。



第七章 经费投入



第二十九条 市、镇(街道)要把社区建设经费纳入财政预算,保障专项资金用于发展社区各项事业。要把社区服务设施、信息化建设作为社区建设的重点,拨出专项资金,保障社区基本建设投入落实到位。政府职能部门委托社区实施社会管理事项,要把相应经费拨给社区。

第三十条 按照《广东省委、广东省人民政府关于全面推进平安和谐社区建设的意见》(粤发〔2005〕19号)的要求,各镇(街道)要把社区办公、服务、党建经费和社区工作人员的工资补贴纳入镇(街道)财政预算。社区公共服务的投入实施总额包干,我市社区每年的包干经费投入不低于20万元。对部分经济落后的镇(街道),市要给予适当资助。

第三十一条 各级民政部门应在每年编制年度财政预算前,按社区(村)数编制下一年资助金支出计划,报送同级财政部门。各级财政部门应将本级财政负担的资助金列入年度财政预算。

第三十二条 各级民政部门根据同级财政部门批复的年度预算,对上报的社区建设项目进行审核,符合社区建设要求的,报同级财政部门核拨。

第三十三条 市、镇(街道)相关部门应加强对社区建设资助金使用情况的检查和监督。镇(街道)财政和民政部门应设置社区建设资助金账户,对资助金实行专款管理、专账核算,确保专款专用。

村(居)民委员会必须严格规范资助金支出管理,按规定及时向镇(街道)财政、民政部门报送经费支出报表,自觉接受检查、监督和审计。

建立社区建设资助金预算绩效评估制度,充分发挥资金的使用效益。



第八章 附 则



第三十四条 市、镇(街道)社区建设工作领导小组成员单位根据自身职能,结合实际制定配套措施。

第三十五条 本管理办法由市民政局负责解释。

第三十六条 本办法自发布之日起实行。


修改后刑诉法关于附条件不起诉制度的规定当中包括多个“决定”字样,确定这些“决定”的法律效力对于司法实践有很重要的意义。检察机关作出的“决定”可分为以下四类:一是附条件不起诉的决定。二是提起公诉的决定。三是“撤销附条件不起诉的决定,提起公诉”的决定。四是不起诉的决定。

如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关决定附条件不起诉有异议,检察机关应当作出的是起诉的决定。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关决定附条件不起诉没有异议,检察机关在作出附条件不起诉的决定后,继续作出的“决定”只可能是“撤销附条件不起诉,提起公诉”的决定或不起诉的决定。换言之,检察机关或是因未成年人在考验期内有撤销情形作出“撤销附条件不起诉,提起公诉”的决定,或是在考验期满后作出不起诉的决定。

其中,附条件不起诉的决定作出后是否立即产生确定效力,目前的认识并不统一。有观点认为,既然附条件不起诉设定有考验期,而且出现撤销情形应被撤销,因而附条件不起诉的决定属于效力待定状态。还有观点认为,检察机关附条件不起诉的决定和最终作出的不起诉的决定二者实质上是同一个“决定”,因此,在正式不起诉决定之前,附条件不起诉的决定效力待定。

笔者认为,以上两种观点均不正确,附条件不起诉的决定一经作出即产生确定效力。同时,检察机关考验期满后作出的不起诉的决定一经作出即产生确定效力,且与检察机关对于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”所作出的不起诉的决定(通常也称为相对不起诉的决定或酌定不起诉的决定)一经作出即产生的确定效力并无二致。第一种观点误将决定可以被撤销简单地等同于决定属于效力待定状态。实际上,很多决定在产生确定效力后仍然可以被撤销。如检察机关发现已作出的批准逮捕的决定、不批准逮捕的决定确有错误的,可以将该决定撤销。第二种观点的错误在于仍沿袭刑诉法修改之前基层检察机关一些试点中关于附条件不起诉制度的设计思路,检察机关作出的附条件不起诉的决定,仅具有待定的法律效力,只有满足了所附加的条件,该决定才自动变成最终的不起诉决定,产生不起诉的法律效力。然而,修改后刑诉法增设的附条件不起诉制度并不是这种设计思路,修改后刑诉法将附条件不起诉的决定和不起诉的决定明确区分为两种不同的“决定”,因此,绝不能将二者等同起来,更不能将二者所产生的确定效力混为一谈,错误地认为附条件不起诉的决定在不起诉的决定作出之前效力待定。

附条件不起诉的决定产生下列法律后果:(1)确认案件符合起诉条件。(2)附条件不起诉的考验期开始计算。(3)被附条件不起诉的未成年人考验期内仍为犯罪嫌疑人身份。(4)公安机关认为附条件不起诉的决定有错误的时候可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级检察机关提请复核。(5)被害人不服附条件不起诉的决定可以向上一级检察机关申诉,请求提起公诉。检察机关维持附条件不起诉的决定,被害人可以向法院起诉。被害人也可以不经申诉直接向法院起诉。(6)检察机关对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。(7)未成年犯罪嫌疑人的监护人,应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教,配合检察机关做好监督考察工作。(8)被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守法律法规,服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的要求接受矫治和教育。(9)被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人考验期内有“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定,情节严重的”情形之一的,附条件不起诉的决定被撤销。(10)考验期满没有撤销情形的,检察机关不能再行使起诉裁量的权力,应当作出不起诉的决定。

不起诉的决定产生下列法律后果:(1)未成年人刑事案件诉讼程序终止。检察机关不必再将案件交付法院审判。除非发现有新的事实或者新的证据,或者确有错误,检察机关不得对同一案件再行起诉。(2)未成年人不再为犯罪嫌疑人身份,其行为不再作为犯罪追究。(3)公安机关认为不起诉的决定有错误的时候可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级检察机关提请复核。(4)被害人不服不起诉的决定可以向上一级检察机关申诉,请求提起公诉。检察机关维持不起诉的决定,被害人可以向法院起诉。被害人也可以不经申诉直接向法院自诉。(5)不起诉人在押的,应当立即释放;被采取其他强制措施的,应立即解除。(6)对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。

按照修改后刑诉法第271条第2款的规定,“对于附条件不起诉的决定,公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的,适用本法第175条、第176条的规定”。也就是说,对于附条件不起诉的决定、不起诉的决定两个并不相同的“决定”,在公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉时,刑事诉讼法适用了相同的程序规定。

但是两个“决定”在具体内容、法律后果等方面的诸多不同,必然会导致复议、复核或者申诉的具体处置过程和结果有明显差别。因此,有必要深入研究两个“决定”各自特性以及相互间关系,进一步细化复议、复核或者申诉的相关程序,使得两个“决定”在程序处置上既能合理区分,又能有序衔接。对于被害人不经申诉即可直接向法院起诉以及被害人申诉后转向法院起诉的,法院受理案件后,检察院应当将有关案件材料移送法院。

(作者单位:最高人民检察院)